十一届全国人大三次会议今天就要在首都北京隆重开幕。全体代表将要听取和审议最高人民法院王胜俊院长的工作报告。全国人民注目关注的何鹏案件，最高人民法院已于二零零九年十二月七日下发了(2009)刑核字第71号《刑事裁定书》“核准云南省高级人民法院(2009)云高刑再终字第8号对原审被告人何鹏以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元的刑事判决。本裁定自宣告之日起发生法律效力。”并且在裁定中称：“本院经复核确认：2001年3月2日，原审被告人何鹏持卡内金额只有10元的中国农业银行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的中国建设银行ATM自动柜员机上查询存款余额。因时逢中国农业银行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，查询未果。……。案发后，何鹏及其父母已退还全部赃款。……。”“本院认为，原审被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行计算机系统发生故障之机，持卡内余额只有10元且不具有透支功能的储蓄卡在银行自动柜员机非法取款429700元，并作虚假挂失，其行为已构成盗窃罪。……。”上述最高院的认定是根据云南省曲靖市人民检察院曲检诉起字(2002)第53号《起诉书》所称：“2001年3月2日，被告人何鹏持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的中国建行ATM自动柜员机上查询存款余额,未发现卡上有钱，何鹏即按键取款100元，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，……。”的叙述认定的。但是，云南省曲靖市人民检察院曲检诉起字(2002)第53号《起诉书》并没有对农行云南省分行计算机系统发生故障，的内容进行叙述更没有提出相关的证据，同时也未对造成部分ATM机失控的机具的名称具体指明？因此，云南省曲靖市人民检察院曲检诉起字(2002)第53号《起诉书》对何鹏犯罪认定的事实不清、证据不足？众所周知，在许霆案件中计算机系统的故障已经查明：“是自动取款机提供商在设定程序时把千元分节符错误的设为小数点的故障。”但是何鹏案件农行云南省分行计算机系统发生的是何种故障，并没有认真查明，这是何鹏案件的第一个事实不清的问题；此外，何鹏使用农行仅有10元的借记卡从自动取款机取出429700元钱，究竟这笔钱是谁家的钱的问题，检察院和法院均没有审查清楚？也没有取得相关的证据？这是该案第二个事实不清证据不足的问题。这个问题可能有几类情况，一、可能是何鹏及农行以外的第三人(含其他的自然人和法人)错误的将款汇入了何鹏账户；二、也可能是农行把不是何鹏的钱，错误的列入了何鹏的账户；三、还有可能是由于农行工作人员过错，把何鹏的无透支功能的借记卡，错误的授予了透支功能，或者其他不可预料的原因造成了何鹏账户意外的有了透支功能。(如果为第一、二、类情况，何鹏以非法占有为目的从农行取出属于何鹏及农行以外第三人的429700元的行为应该属于不当得利性质的问题；如果为第三类的情况，何鹏以非法占有为目的从农行取出属于农行的429700元的行为应该属于恶意透支型信用卡诈骗罪性质的问题。)因此，何鹏以信用卡从农行取出429700元钱，究竟是谁家的钱的问题，是对何鹏行为定性至关重要的问题，遗憾的是检察院和法院均没有审查清楚的问题。