随着交易规模的扩大和交易种类的多样化,不动产交易在法理上和交易实践上逐渐呈现出与动产交付不同的交易状态,即被后来各国所广泛确立的不动产交易要以登记作为表标方式。以萨维尼抽象出“交付也是一种真正的契约”同样的论证出发,由于不动产登记成为不动产交易的常态表征,如理相同,不动产登记也是一种真正的契约,是一种能独立发生物权变动的法律行为。以萨维尼物权行为理论为立法基础所采取的物权形式主义立法模式下,就不动产物权变动而言,不动产登记即为一种能独立发生物权变动的法律行为的观点明晰可见。
(二)债权形式主义和意思主义立法模式下不动产登记的事实行为属性
债权形式主义、意思主义立法模式与物权形式主义立法模式,虽然都有债权行为的存在,但债权行为在实际的物权变动中所起的功用不同。意思主义立法模式下,单有债权行为即可引起物权变动,连债权行为的实际履行——交付、登记等都没有必要。债权形式主义立法模式下,债权行为是引起物权变动的决定因素,但只有当债权行为的实际履行——交付、登记完成后,方才发生物权变动。在这两种模式下,债权行为对物权变动起着决定作用,债权行为无效、被撤销,物权变动就无法发生。物权形式主义立法模式下,已如上文所述,债权行为只是物权变动的原因,实际的物权变动取决于物权行为,即使债权行为无效或被撤销,只要物权行为有效,物权变动就能实际发生。
物权形式主义立法模式下,交付、登记是真正的契约,不动产登记作为法律行为的一种,遵从法律行为成立要件、生效要件等的判断规则,适用法律行为一般原理。债权形式主义立法模式下,依债权行为达到物权变动的最终目的,端赖于当事人债的实际履行。债的履行完成,即动产完成交付和不动产完成登记可发生多重法律效果:一是当事人之间的债因当事人的实际履行而消失,二是当事人之间所欲达到的目的,就物权变动而言,物权变动的发生即可确定地实现,三是动产交付、不动产登记作为当事人之间物权变动的外观,对不知交易实情的第三人来说,具有公示权利变动的效果。因此,债权形式主义立法模式下,交付、登记是债的履行行为,该履行行为产生既定的法律效果,是物权变动的必备要件,因而应属于事实行为。
意思主义立法模式下,就物权变动的法律要件来说,交付、登记并非必需。但从交易习惯和日常生活经验来看,不完成交付和登记,买方不取得对物的实际占有,物的使用价值无法实现。从另一个角度看,物权是支配权,具有排它性,物权的行使和变动不仅关涉物权人本人的利益,还关涉到该物之上其他权利人、欲取得该物之交易相对人等的利益,关涉交易安全和交易秩序,交付和登记扮演着十分重要的公示功能,并且此种公示功能在复杂的物权变动中尤为重要。基于此,意思主义立法模式虽不强求不动产物权变动必须办理不动产登记,但规定未经登记的不动产物权变动不能对抗第三人,这就使得取得不动产物权之当事人如若未办理登记,其所取得的不动产物权随时有被他人取得的风险,正是此种风险的反激励作用,当事人因顾及风险,在绝大多数情况下也不得不办理登记,这一点从王茵博士的论文中可以清晰地得到印证,意思主义立法模式的典型——法国,于“1855年法就大多数所有权及其他不动产物权的设定、移转,规定以誊记为第三人对抗要件,显著地扩大了誊记范围,几乎所有的物权变动都要公示。”[10]由此可见,意思主义立法模式下,交付、登记作为物权变动对抗第三人的公示要件,法律效果确定,因而也属于事实行为。