对不动产登记的事实行为属性或是法律行为属性的探讨,是建立在对第一个问题论证的基础之上,即是以不动产登记行为属民事行为为探讨的前提。事实行为和法律行为同属法律事实的范畴,都是引起民法效果的原因。但是,事实行为和法律行为引起民法上效果的作用机理不同。法律行为,是以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[3]主体欲要发生的民法上的效果,即民事权利和义务的产生、变更、消灭,受制于主体的意愿,只要该意愿合法、有效,意愿所达成的民法上的效果就会相应地发生,所以因法律行为所引起的民法上效果的发生要贯彻意思自治原则。事实行为则不同,事实行为无需考虑行为人内心意思,事实上有此行为,即产生相应的法律效果,行为人有无取得此种法律效果的意思,在所不问。[4]由此可见,事实行为所产生的法律效果是由法律预先规定好了的,与行为人内心意思无关,不受行为人内心意思的影响。不动产登记是事实行为还是法律行为,就要看不动产登记所要发生的法律效果——不动产物权的设立、变更、设定负担、消灭,是否取决于不动产登记申请人的效果意思,若是则为法律行为,若否则为事实行为。
不动产登记是法律行为抑或事实行为,必须在物权变动的不同立法模式下考虑。综观他国民法理论和实践,因法律行为引起物权变动,主要有两种立法模式,一是形式主义,二是意思主义。所谓形式主义,是指物权变动的完成除当事人的意思合致外,尚须登记、交付形式的做成为必要的立法主义。[5]根据物权变动是基于当事人的债权意思还是物权意思的不同,又可将形式主义分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义要求物权的变动须当事人的债权意思合致,并且要履行登记、交付程序,如瑞士。物权形式主义要求物权的变动须当事人的物权意思合致,债权意思合致只是物权变动的原因,并不决定物权变动效果的发生。物权变动效果取决于物权意思合致,另外尚须践行登记、交付程序,如德国。在形式主义立法模式下,就不动产物权变动而言,不动产登记是必备要件。意思主义,是指物权变动仅以当事人的意思合致为已足,不以任何形式的作成为必要的立法主义。[6]意思主义中的意思仅指债权意思,也就是说,物权变动效果的发生,仅以当事人债权意思合致为已足,登记、交付的形式要件不是物权变动的必备要件,但为了保护物权变动中的第三人,让第三人知悉该物权变动的具体情况,意思主义规定登记、交付具有对抗第三人的效力,如法国和日本。不动产登记在不同的物权变动立法模式下显现出不同的功用,是源于不同立法模式不动产登记性质的不同。