二是应考察有关预售法律手续的完成状况,审查预售合同是否具有法律上的可履行性。
一般而言,一宗房地产开发建设预售项目要涉及到土地使用权证或用地批复、建筑规划许可证、建设开工许可证、放线记录、建设资金投资比例以及预售许可证等诸多法律手续。除预售许可外,如果具备其他开发手续的则该建设工程本身属合法的在建项目,此时的无证预售只应由开发商承担行政监管方面的法律责任,不应当危及购房人预购权的实现。因此,当买卖双方具有履行诚意的话,则可通过物权预告登记制度来确保物权期待权的实现,而不必仅依赖于预售许可证来确保购房人的预期利益。
三是应考察纠纷起因的背景性因素,审查阻却预售合同继续履行的目的是否具有正当性。
诸如,当预售地房地产市场在客观上存有巨额升值的因素;预售方有着明显的因利背信动机并以自身无预售许可之过错为据而积极阻却合同的继续履行;或开发商存在着通过主张预售合同无效的方式而寻求牟利的可能;或是开发商在能够补办预售许可证的情形下而拒不办理等故意在法律上阻却预售合同履行条件成就的,均可体现出预售方具有明显的不正当目的。法官应当充分施展自身的司法智慧,防止当事人恶意利用法律制度来实现不正当目的等消极司法后果的出现。
四是应考察是否有行政性因素的参与,防止开发商利用政府行为作为限制当事人物权期待权实现的障碍性因素。
此类情况在现实中的表现不尽相同,有的是当地政府尚未开展预售许可登记;有的地方政府对预售登记与产权办理之间的关联关系控制并不严格,即无论是否办理预售许可对购房人取得正式物权登记并无实质性影响;有的地方政府以备案替代预售登记;有的地方政府对无证预售状况完全明知甚至是默认等。因此,如果不结合当地行政行为的实际施政状况,而在司法活动中单纯地固守“无预售许可证即无效”的裁判理念,则有关裁判结论势必使得人们对政府现实行为的信赖与其法律效果之间的合理预期产生了严重的脱节,等于是将不当行政行为的消极后果及其法律责任让无辜的民众来承担。这样的司法效果是普通公众所难以接受的。当然,注重裁判效果的现实因素并不是在司法活动中无原则地迁就政府行为,而是考虑到对政府行为的规范和引导应当通过司法建议或更加可行的方式来推动,而不宜让政府行为在个案裁判中成为损害公民权利的消极因素。