前 言

　　“预售”是商品房直销制度中的主要形式之一，我国对之实行许可证管理制度。本文拟从预售许可证与预售合同效力之关系出发，来考察商品房预售合同无效制度及其责任体系。

　　司法实务中之主流观点认为，无预售许可证而进行商品房预售是一种违反我国行政许可制度且没有获得特许经营权的非法经营行为，为此而签订的商品房预售合同属于无效合同。此种观点在有关司法解释中已得到印证。但是，最高法院针对此类问题所作的司法解释存在明显的缺陷，主要是对预售合同的无效性作了扩大化解释，一刀切地规定“无证即无效”，显然过于武断。此类裁判规则有可能导致裁判结论与社会公众所普遍认同的价值观完全冲突。尤其是在房地产市场价格普遍上扬的状态下，开发商有可能恶意利用其未办理预售许可的过错，积极主张合同无效并不正当地谋求房地产增值利益。因此，机械地适用有关预售无效制度显然不符合“法律效果与社会效果相统一”的司法方针，从而促使我们必须对现行司法解释中设定的有关裁判规则之合理性进行反思。

　　一、无预售许可证之预售合同在特殊情形下的履行效力问题

　　笔者认为，在无预售许可证情形下应当遵循“一般无效”的原则，特殊情形下可以有条件地确认商品房预售合同的履行效力，而不应不顾任何现实因素将所有无证预售合同均一律确认为无效合同。一般来讲，应当综合考察下列情形并确认是否应对预售合同的履行效力给予保护。

　　一是应考察所预售房产的实际建设状况，审查预售合同是否具有事实上的可履行性。

　　如果预售房之建筑工程已经完成主体建筑且有继续开发建设可能性的，不宜否认预售合同的继续履行效力。根据预售许可证发证制度中对有关土地、规划和投资比例等强制性要件的设置可以推定，设立该许可证制度的立法目的除了为加强对房地产市场的监管外，根本任务是为了保护预购人之物权期待权的完整实现，防止因“烂尾楼”的出现而使得预购人的购房目的落空，防止引发影响社会稳定的群体性事件。因此，在预售商品房主体工程已经完工且具有继续完成开发建设可能的，则预售合同整体完整履行的主要障碍性因素已被消除，判令双方继续履行预售合同具有现实基础，而不宜一概地确认其为无效合同从而终止其履行效力。