——兼就政府的土地管理问题与沈岿教授商榷

　　从总体上来说，目前的《意见稿》确实取得了很多进步，比如区分公共利益，强调公共参与，要求公正补偿。然而，我个人认为一些很重要的问题被忽视了，比如学者们一直以来呼吁的“补房不补地”问题，就没有得到应有的重视。[1]不过，由于这一问题，已经成为社会的共识，所以我就不再赘言。本文中，我主要想讨论的是《意见稿》与城乡规划的问题。我的核心观点认为，目前的这个《意见稿》因为忽视了征收制度与城乡规划的关系，实际上造成了整个制度设计的基础不牢固，甚至扭曲，因而并没有可能使中国的土地管理制度走上法治化和规范化的道路。

　　一、《城乡规划法》应当是《城市房屋征收与补偿条例》最为重要的上位法

　　当前拆迁制度的很多问题，在很大程度上确实是因为公民的土地和房屋权利被轻视甚至忽视而造成的，因此《意见稿》第1条规定“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国城市房地产管理法＞的决定》，制定本条例。”是很有道理的。

　　然而，我认为，政府土地征收权的最为重要，且最为直接的基础是城乡规划，对于城市来说，特别是其中的“分区规划”，而不是“公共利益”。“城乡规划”与“公共利益”的关系应该是，规划的制定或者变更必须基于公共利益，所以规划本身就体现为公共利益。这意味着公共利益的要求应当是在规划制定和变更时候提出，而不是在征收阶段提出。

　　以荷兰为例，就不存在“拆迁是否应当给予公共利益的需要，以及如何界定在拆迁过程中界定公共利益”的争论，因为在荷兰的制度中，房屋拆迁仅仅是一个技术问题，分区规划的制定和变更才是制度的关键。这是因为，

　　1、通过“分区规划”（zoning plan）,各级政府就已经把本地区所有的土地利用做了详细且明确规划。包括土地所有权人在内的各种土地权利人对于土地的使用和房屋的建筑都必须符合规划，比如说，建筑许可证（the building license）的申请书中就必须载明每一楼层的草图和建筑的横截面，而且楼内格局的设计以及用途计划（比如客厅、卧室和厕所）也应当标明。