3、特许物权说
该学说认为野生动物属于特许物权(或准物权)准用用益物权的规定。“在资源国家所有的前提下(尤其是水资源、矿藏资源、野生动物资源完全属国家所有),所有人——国家并不直接开发利用这些资源,而是通过特许的方式,授权相关的个人或组织开发利用。从法律性质上看,国家特许是一个典型的行政行为——行政许可;而资源的开发利用人则在一定范围内对于经过特许的资源具有处分权能——如取水、采矿、捕捞、狩猎等,并不符合用益物权的特征”。[7]在立法实践中,可借鉴德国法的相关制度,增加特许物权(或准物权)的规定,可以将野生动物作为用益物权编的专门一章,将第一百一十七条规定改为:“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用、收益甚至处分。特许物权(或准物权)准用用益物权的规定。”[8]
(二)界定野生动物与人工驯养野生动物权利归属的基本原则
有限先占说较为理想的设想了世界各国难以解决的野生动物偷猎问题,诚如有限先占说所设想的无主物先占制度虽然将保护野生动物的义务从国家交托给了人民,但受到我国土地国有或集体所有制度的限制,这种义务的交托无法起到人民自发保护野生动物的作用。即使设计禁渔区、禁猎区等也无法真正的阻止偷猎者的脚步,这种制度设计看似符合了一般民法原理,但是在实施中能起到的效果却是有待考证的。
同时,这种制度的设计并不能起到完善野生动物驯养制度的作用。驯养禁渔区、禁猎区以外的野生动物不需要得到国家的批准和许可,对于禁渔区、禁猎区以内的野生动物,由于驯养野生动物的行为是国家批准和许可的,一旦被捕获后即为私人所有,国家不再有权力干涉其占有、使用、收益和处分,但是这种驯养行为却是需要得到国家的宏观调控和指导的,无权干涉使得这种行为不受管理,不仅不利于合理利用和开发驯养野生动物反而对于野生动物的保护都是不利的。
用益物权说的建构本身存在法理上的问题,针对用益物权说有以下三个方面的问题:1、用益物权的对象应当是不动产,这是传统民法对于用益物权的定义,然而在一般民法的意义上我们并不将野生动物认定为不动产;2、用益物权是一种私权,而野生动物驯养权是要经过行政许可和批准的行为,有较强的公法性特征,也不符合我们一般的认识;3、用益物权的规定使得驯养机构对于驯养野生动物没有处分的权能,阻碍驯养野生动物的合理开发和利用。
特许物权说较之用益物权说避开了法理上的漏洞,但却忽视了野生动物与人工驯养野生动物所存在的差异。从某种意义上来讲,尽管立法规定人工驯养野生动物许可制度,但获得驯养野生动物许可与人工培育的野生动物子二代的产权归属毕竟是有差别的。特许物权所指向的是自然资源(包括野生动物资源)本身,而人工驯养野生动物是否能够纳入特许物权范围就要另当别论了。
我国目前实行的野生动物产权归属仍然是单一公有的产权形式,单一的公有制不仅不利于调动人们合理保护和开发利用野生动物的积极性,也不适合野生动物驯养的产业发展。野生动物驯养的产业化发展要求明确区分驯养繁殖野生动物与野生来源动物的产权归属的问题。[9]
因而,我们应当认识到对野生动物和人工驯养野生动物有不同的保护和利用重点。对于野生来源动物应当重点着眼于对其生态价值的保护,而人工驯养野生动物的经济价值理应更加突出,这种区分也理应成为我们建构野生动物权属体系的原则。
二、人工驯养野生动物及其权属的域外视野
在国外的立法中,对于人工驯养野生动物是否仍属于野生动物的范畴的问题,虽没有很明确的规定,但在其立法对野生动物的定性中,我们可以看到其中的否定之意,而这种立法经验也是值得我们借鉴的。
欧共体1979年颁布的《关于保护野鸟的指令》中在第一条规定的指令的基本宗旨中:“本指令涉及各种自然生长的、位于条约成员国欧洲领域内的、处于野生状态的鸟类的保育...... ”[10]在指令中虽为明确直接的指明野生动物的范围,但也有“自然生长的”等相关概念,从中可以看出,在国外,对于野生动物的认定更注重“自然生长”的概念。同样,在《欧共体关于保护自然生境和野生动植物的指令》的定义条款中对于“保护”所下的定义也表达了类似的意思,规定称:“‘保护、保育’是指采取一些列的手段来保持和保护自然生境以及野外动植物种群的数量...... ”。[11]这都可以看出,在欧盟的一系列指令中,人工驯养的野生动物已经与野生动物区别开来了。
新加坡《野生动物和鸟类法案》(Wild Animals and Birds Act)中也给出了专门的“野生动物和鸟类”的定义,即“包括所有动物和鸟类物种,野生天然,但不包括家养的狗、猫、马、牛、绵羊、山羊、猪、家禽和鸭”。[12]上述法规虽然将野生动物与鸟类并列,在形式上显得有一些逻辑矛盾,但是在该法规中确定了野生动物的概念,是野生天然的,是区分与家养的。虽然在该法中也并没有指明人工驯养的野生动物不属于其《野生动物和鸟类法案》的范围,但是“野生天然”区别了人工驯养野生动物的人工繁殖的性质。因而,也可以推断出在新加坡的《野生动物和鸟类法案》中,对于人工驯养野生动物和野生动物的区分也是持肯定的立法。
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