接下来的问题是,量刑是否公正?
刑法第
232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”显然,防卫过当的杀人属于“情节较轻”,应当在3-10年之内量刑。值得研究的是,
刑法第
20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”能否在不具备其他从宽情节时,直接对防卫过当的杀人罪免除处罚?这需要考虑两个背景:一是20条第3款的“无限防卫权”已经否定了对暴力犯罪防卫过当的可罚性,缩小了对其他情况防卫过当除处罚的必要性。二是故意杀人罪明确规定了“情节较轻”的量刑幅度,这已经把防卫过当型故意杀人罪包容在该情节中;如果不这样理解,就只能认为,20条第2 款应以“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”为基准“减轻或者免除处罚”,而对10年以上的重罪,免除处罚的余地很小。
需要指出,肯定吴属于“情节较轻的”故意杀人罪时,不能再因防卫性质而减轻处罚,即不能判处3年以下有期徒刑。因为,将吴评价为“情节较轻”的杀人罪,依据就是防卫性质,如果再因防卫性质第二次减轻处罚、在3年以下量刑,就是根据同一情节进行了两次从宽处理,属于重复评价。总之,如果本案没有其他从宽情节,8年量刑并无不当。
但是,法官忽略了本案具有从宽处理的情节:
一是吴具有自首情节。自首是“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行”,法院以吴无“自动投案”为由否认了自首情节,是对
刑法的机械理解。自首的实质是行为人将自己最终置于司法机关的控制之下、接受审查,不问原因、动机,更不在意亲属陪同或写信告知的具体方式,故自首的认定标准是“重结果轻过程”、以有利于行为人为原则。在案发地为居民楼、他人必然报案的情况下,吴曼琳在家里等待警察,系主动将自己置于司法机关控制之下。不可期待一个刚杀了人的惊慌女性,能够像法律人一样“依法投案”。而且,肯定潜逃后再归案的自首性质,却否定可逃而不逃的自首性质,会形成理论悖论。