转型期中国，刑法接连面对城市化过程中拆迁与反拆迁的暴力冲突。2010年2月20日，暴力抗拆致人死亡的吴曼琳被宿迁市中院以故意杀人罪判处有期徒刑八年；2009年9月4日，暴力抗拆致人死亡的张剑被本溪市中院以故意伤害罪判处有期徒刑三年、缓刑五年。因两案相似，很多评论者认为吴案判决罪名错误、量刑失当，系同案不同判，“从吴曼琳案到张剑案，案情近似，却连罪名都不一，更遑论处罚——司法权何以如此不统一？”[①]

　　先撇开结论不谈，目力所及的评论都从正义、道义等宏大层面，带着浓厚的主观色彩，对吴案判决进行暴力解构——就像愤怒的吴曼琳一样，越过了法律的边界。用激愤情感要挟判决公正，既可以成就法制，也可能毁灭法治，所谓“成也萧何、败也萧何”。张、吴案属于典型的公权缺位时私力救济，但文明秩序的前提恰是禁止私力救济、消除个人报复，刑法更是否定大义灭亲、除暴安良等“情有可原”行为的正当性。个人英雄主义固然引人入胜，法律人却不可随波逐流、将法治理想寄托在菜刀之上，更不能为“以暴制暴”的丛林正义喝彩。

　　笔者将站在法条和法理的屋檐下，用不怎么威风凛凛的刑法知识分析本案——对细节规范化分析，才是通向法治的正途。

　　首先可以肯定，法院定性准确。

　　法院认定的事实是，“本案是被害人袁某等人为达拆迁目的，多次对被告人方采取违法手段进行逼迫、恐吓，给吴曼琳等带来极大心理恐惧，后又到吴的合法住宅进行辱骂、砸门，侵犯了他人合法的住宅权利，并威胁到他人的人身安全，吴曼琳在遭受不法侵害情况下实施的反击行为具有防卫性质……”。与张剑防卫时被害人有殴打情节不同，在吴案行为时，被害人的行为主要针对房屋（砸门、堵防盗门锁眼），没有侵犯到人身权，而故意毁坏财物不属于可启动“无限防卫权”的“暴力犯罪”；房屋价值再大，在刑法上也只是低位阶的财产法益，并无“国王不能进”的意义，即使暴力进入也非重罪——非法侵入住宅罪最高法定刑为3年。本案拆迁者实施的一些令人痛恨的无赖行为，在刑法上并不构成任何犯罪，我国刑法也没有把恐吓行为规定为犯罪。如果撇开拆迁的时代背景，本案骚扰行为的性质属于民间纠纷。不能因为国民痛恨拆迁的特殊国情，就将吴案中的拆迁骚扰行为升格评价。如有学者所称，“这些事实很可能涉嫌非法侵入住宅罪或故意毁坏公私财物罪。即便情节轻微还不够犯罪标准，也足够治安管理处罚。”[②]把愤恨情绪带进刑法评价会突破法律界限，极易导致“情绪化司法”——这正是罪刑法定原则要防止的局面。法院认定吴曼琳属于防卫过当已经“有利于被告人”，这肯定了与违法拆迁相关的骚扰行为都属于“不法侵害”，是刑法在保护私权上的适时让步。在防卫过当时，判断罪名要根据行为性质：张剑刺中的是右胸、右腹等非致命部位，被害人两天后才死亡也辅证了行为时无杀人故意，只能认定张剑故意伤害罪；而吴曼琳用菜刀砍向被害人颈部，致其动脉破裂、当场死亡，该行为只能折射出杀人故意。因此，吴曼琳属于防卫过当的故意杀人罪。