如果固执地采用建设用地使用权以解决利用沿途土地的正当根据,就必须征收集体所有的土地,足额补偿因集体土地所有权、土地承包经营权或宅基地使用权、农田水利等设施所有权、住宅及其附属设施所有权、青苗和树木等所有权灭失,而给集体经济组织、土地承包经营权人或宅基地使用权人、住宅所有权人或有关设施的所有权人造成的损失。成本十分高昂。而采用地役权制度,由于无需改变沿途不动产的权属,自然无需动用征收措施,也不存在足额补偿的问题,只需要按照电线干、管道等占地的情形支付一些地租即可,成本低得很多。此其二。
采取建设用地使用权作为利用沿途不动产的正当根据,沿途耕地不再属于集体经济组织,耕地上的土地承包经营权消灭。可是,“川气东送”等工程项目的权利人——建设用地使用权人——并不长于耕种农地,依其职能只好闲置耕地,但这显然不符合我国保护耕地、不许耕地荒芜的政策。解决这个问题,还要借助于土地租赁、土地借用等制度。这些制度是否符合我国现行法的规定,尚有疑问。运用地役权则不存在此类麻烦,原因就在于供役地的权属依旧不便,农业承包经营户有权也有义务继续从事农林牧渔的生产经营活动。此其三。
诸如南水北调等工程项目的建设,对沿途土地的利用若采取地役权模式,会产生这样的疑问:需役人是只要取得地役权就能满足兴建输水渠及相关设施的全部条件呢,还是取得地役权以解决利用地基的权源问题,再取得建设用地使用权以使输水渠及相关设施的所有权归业主享有?对于需役人而言,前者的“单权源”方案显然最有效率,后者的“双权源”方案则增加不小的负担。我们应当尽可能选择“单权源”方案。当然,在需役人和地基的土地所有权人或使用权人之间的关系中,假如输水渠及相关设施的建造并保有是业主的唯一或主要目的,那么,需役人不取得建设用地使用权就是在规避法律:如果需役人利用地基而输水是主要目的,建造输水渠及相关设施仅仅是“为达到地役权之目的或实现其权利内容,所需之必要附随行为”[12],那么,需役人取得地役权就附带解决了输水渠及相关设施的所有权归属问题,无需再取得建设用地使用权。[13]
五、地役权的对抗力
地役权是一种物权,一般应有公示要件,但考虑到我国实际情况,《物权法》采取了登记为对抗要件的模式,于第158条的规定,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记:未经登记,不得对抗善意第三人。《土地登记办法》第37条规定,在土地上设定地役权后,当事人申请地役权登记的,供役地权利人和需役地权利人应当向国土资源行政主管部门提交土地权利证书和地役权合同等相关证明材料(第1款)。符合地役权登记条件的,国土资源行政主管部门应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书,并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中(第2款)。供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的,当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后,应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门,由其记载于需役地的土地登记簿(第3款)。所谓对抗,是于彼此利害相反时才发生的事项,处于这种关系中的人,只限于就主张地役权登记欠缺有正当利益的第三人,对于并无这种利益的第三人,无登记亦可对抗。此处的第三人,是指除地役权设立、转让、消灭的当事人以外的人,但应有限制:不得对抗的第三人,包括就同一不动产最终拥有互不相容权利的人,包括有关合同权利(如租赁权)的人,善意或恶意,在所不问。[14]