(二)公诉职能是检察机关在刑事二审中应有的职能
1.二审的功能与结构决定了检察机关的职能和地位。第二审程序的功能在于给一审中的控辩双方提供一个救济的机会。这种救济体现在两个方面:实体方面的救济和程序方面的救济。实体方面的救济旨在防止错案的发生,因为多一次审判就多一次把关的机会,案件的质量就多一些保障。第二审程序的审理对象是一审未生效的判决或裁定;其审理的范围既可以是事实问题,也可以是法律问题;既可以是实体问题,也可以是程序问题。就此而言,二审与一审的审理内容并没有本质的区别,因此,可以说二审是一审的延伸。程序方面的救济旨在给控辩双方提供一个正当解决纠纷的机会。这一点往往为人们所忽视,通常人们对于一审实现程序公正的功能比较重视,而对于二审没有给予足够的重视。其实,二审承载了更多的实现程序正义的功能。鉴于此,二审案件应当以开庭的方式公开审理,给予控辩双方充分表达意见的机会,在此基础上法官居中作出公正裁判。而这离开检察机关行使公诉权是无法实现的。
二审的诉讼结构与一审是否相同呢?有人认为是不同的,因为一审公诉程序是一种控辩式的庭审模式,是以控辩双方相对抗、法院居中裁判为基础的对称三角模式,而二审上诉案件审理程序,则是由上诉人、法律监督方、审判方组成的非对称性的三角结构,如果要硬性套用控辩式的庭审模式,实际上是将法律监督方置于公诉方的地位,这无疑会使出庭检察人员的身份陷于尴尬,混淆了检察机关法律监督职能和刑事控诉职能的根本区别。而且,一审公诉程序的法庭调查是以控辩双方围绕各自出示的证据进行质证为核心的,而二审法庭调查,主要是围绕一审已经出示的证据展开,而且也没有对抗性的双方,根本就不存在质证的问题。再有,一审的法庭辩论是以双方立场的对抗为前提的,而在二审中上诉方和监督方的立场并不一定是对抗的,此时所谓辩论也就无从谈起了。[10]笔者认为,这种观点是值得商榷的,在刑事二审中仍然应当是控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼结构。理由如下:第一,在二审中,法官的职能是对上诉或抗诉依法审理并作出公正裁判,其角色依然是居中而不应偏袒任何一方。第二,在二审中仍然存在控辩对立的双方。如果被告方上诉,检察机关不抗诉,被告方的目的是在二审中争取更有利的裁判,检察机关的目的则是使二审法院维持一审的裁判而不作出有利于被告方的变更;如果被告不上诉、检察院抗诉,被告人在二审中的目的在于使二审法院维持一审裁判,检察机关的目的则在于使二审法院作出不利于被告人的裁判;如果被告人上诉、检察机关也抗诉,双方的对立则更明显。从现行法律规定来看,存在检察机关“抗重”、与被告方目的一致的可能。但是,司法实践中这种情况非常少,因为被告方比检察机关更关心自己的境遇,如果觉得判决不利于自己肯定会上诉的。此外,随着起诉效力理论的发展、辩护制度的进一步推进,检察机关“抗重”的可能性更是微乎其微。因此,作为一审延续的二审从应然的角度来讲,仍然是法官居中裁判、控辩平等对抗的结构。从实然的角度讲,绝大多数案件中也是法官居中裁判、控辩平等对抗的结构。检察机关在二审中行使的仍然是公诉职能。