按照上述公产所有权属于行政法上的所有权的观点,似乎应当得出矿业权、水权等准物权为公法物权的结论。但笔者仍固守私法物权说,理由在于:其一,在中国,矿产资源、水资源(含渔业资源)虽然在不能转让和不适用于时效方面相似于法国法上的公产,但至少在法律上不存在公众自由地、无偿地使用问题,我国已经建立了矿产资源有偿使用制度,实行水资源的有偿使用。矿业权、水权和渔业权的设定仍然须从国家所有权中派生,多数情况下经过行政许可程序。这表明矿产资源、水资源在我国法制上的地位不同于法国法上的公产。如此,对矿业权、水权等准物权性质的认定,自然不能套用行政法上的所有权理论来说明。其二,基于法国最高行政法院的下述观点,并不必然得出公产所有权为行政法上的所有权,不受私法支配的结论:“所谓公产的公共使用的使命是所有权以外的一种役权,实际上是混淆了公法上的所有权和私法上的所有权。从行政主体的公务用公产来看,行政主体是这项公产的所有者,同时也是该项役权的主体。一个法律主体不能自己对自己主张役权。任何人利用自己的东西都是所有权的行使,不是利用别人所提供的役权。在行政主体执行各种公务时,公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体。公产的公共使用是所有权的一种表现。”笔者认为,行政主体对公产既然享有所有权,自然有权将其使用公产的权能分离出去,由公众公共使用。从所有权行使的角度看,这是行政主体行使其公产所有权的表现;从所有权受限制的层面观察,这为行政主体对公产所有权受到限制的反映,系所有权社会化的典型表现。就是说,以民法所有权来定性公产所有权完全符合法理。
对于“公产的公共使用的设定和废除,在法律无规定时,是根据所有权而采取的,不受私法的支配”以及“公产所有权应当认为是不同于私法上的所有权的另一种形态的所有权,是行政法上的所有权。它来自民法,同民法上的所有权相似,但是已经由行政法加以改造,使它具有公共使用因素,成为行政法上的公所有权”的观点,笔者认为完全可以采取另外的解释路径,即应当把所谓公产类型化。在公共图书馆等财产上设定和废止公共使用,解释为根据所有权采取的,尚可自圆其说;但在事关社会公共利益的水资源等国有财产情况下,设定或废止水资源等国有财产的公共有偿使用,实质上是基于社会公共利益的要求,系公法强制。如果把它说成是根据所有权而采取的,就意味着是该所有权的主体依其意思所为,但该主体也大多无设定和废止公产的公共使用的意思,实际上也往往无此权限,尤其是行政主体无权擅自废止水资源等的公共使用;即使果真有此权限,也是法律赋予的,并且与其说是权限,莫不如说是义务。为了避免如此尴尬的境地,也可能是为了建立公法物权理论的需要,有的理论把该所有权说成是行政法的所有权,而行政法上的所有权可以赋予设定和废止公产的公共使用。于是,行政法上的所有权说得以确立。笔者认为,这种理论的基础存在两点不扎实。其一,它漠视了对公产设定和废止公共使用的真正根源。该真正根源就是社会公共利益的要求,公产所有权自身既无设定和废止公产的公共使用的动力,又无法确定该公共使用的范围和程度。其二,在运用民法理论能够合理地、清楚地阐明公产所有权的情况下,却毅然抛弃民法所有权说,新创行政法上的所有权理论,其说服力便不够强劲。因为沿用既有理论可以不说明理由,而新创学说则必须阐明理由,并且应尽可能地坚强有力。当然,这里所谓民法理论,不是指法国最高行政法院在19世纪末20世纪初曾经在若干判例中持有的下述观点:“公共使用的使命是所有权以外的一种役权,国家是这个役权的最高决定者。国家为了公共利益强迫其他行政主体改变原有的公共使用使命,用以完成国家的公共使用目的,没有侵犯后者的所有权。”把公共使用的使命说成是所有权以外的一种役权,并最终归国家享有,的确不符合事实,也迂回曲折。不如将公共使用看做是公法强加于所有权的负担或者说限制,系所有权包含义务的体现,更符合现代民法学说的潮流。其三,说是不受私法支配,实际上私法的规范如影随形,时常在发挥作用。即使按照行政法上的公所有权说,该所有权人即某一行政主体在其公产上设定公共使用的负担,或者废止这种负担,不都是私法规则的具体运用吗?在这里,下述观点值得注意:公物法既包括公法亦适用私法,除公物之设定、废止、使用目的之确定及依公物特征不能适用民法规定者外,有关公物之一般法律关系,仍受民法之支配{12}.