法律因果关系,一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中,作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。{9}(P214)因而,理论上所要研究的,实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系,而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义,从而得以转化为法律上的因果关系。那么,刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢?由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定,因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征,结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素,自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义,这就将刑法规范完全撇在了一边,并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。
笔者认为,法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的,因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念,这样,一方面与因果关系论的任务保持了一致,另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范,成为行为在规范上的标志性特征。
三、出路:客观可归责性的初步构想
由前述分析可知,笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病,在客观归责性的判断中,为尽量避免这一现象发生,笔者认为,可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。
关于客观归责的整体概念,德国通说认为它是行为人制造(或提高)了一个不被容许的风险,并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。{23}也就是说,当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时,该结果对行为人而言才是可归责的。因此,客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。{24}既然与刑法规范有着天然密不可分的联系,这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念,如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的,而不是从关于行为人的因素,如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题,所以,它又是名副其实的“客观”归责。
此外,笔者认为,将这一理论潮流引进我国刑法之中,与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如,我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪,并不是因为其不符合犯罪构成,而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响,也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的,不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件,运用风险降低归责,上述问题就迎刃而解。所谓风险降低,就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度,换言之,行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善,使其风险降低,就应当排除结果归责,因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如,甲持木棍从后面攻击乙的头部,丙见状为救某甲,推了乙一把,致乙骨折。此例中,丙的行为就是降低危险的行为,因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系,但却不能将该结果归责于丙,从而丙的紧急避险行为不是犯罪。
那么,如何在德国学者提出的客观归责论基础之上,为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢?根据客观归责论,其基本内容包括三点:(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被容许的风险;(2)这个风险在具体的结果中被实现了;(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的结果,而被归责于行为人。{25}可见,客观归责性的认定,是由行为及至结果的过程,这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则,但实践中同时还派生出了一系列规则,从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为,这些规则,具有排除结果责任之可归责性的示范作用,而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准,因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲,客观归责性要件主要包括以下内容: