其次,规则与原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性,但可以因其他阻却事由而不实行。原则因为分量的特性具有显明的初步性。规则固然具有确定性,但在原则为规则创设例外的情形下,规则的例外是不可数的,因此规则在此时也就具有了初步性的特征。这就需要对两者的初步性特征进行分析,阿列克西认为两者在初步性上具有差异,主要体现在原则碰撞的领域。原则碰撞包括两种类型,即纯粹的原则碰撞与涉及规则的原则碰撞。从抽象的层面看,除了绝对原则之外,原则一般具有相同的初步性,原则之间通常不具有绝对的优先性,亦即原则彼此间是等位阶的。这从它仅考虑重要性的向度(分量)即可作出哪一个原则优先的判断中得到应证。但在涉及规则的原则碰撞中,[16]要基于前一个原则相较于后一个原则的优先地位,进而为后一原则所支持的规则创设例外的做法,仅凭权衡是不够的。因为欲根据原则对规则创设新例外者,需要负担强论证责任,他除了必须证成为何在系争条件下所要求的原则在内容上优于规则的规定,还必须证成为何在此条件下,该原则实现的重要性是如此之高,以至于可以偏离形式原则。[17]因为我们一般必须遵循“禁止向一般条款逃逸”的法治准则。由此我们可以看出,在原则为规则创设例外的情形下,规则的初步性要强于原则的初步性。
最后,规则与原则的碰撞法则也不一样。如果两个规范同时适用到个案上会产生互相矛盾的后果,那么这两个规范就存在规范碰撞。阿列克西认为,原则和规则在逻辑结构上的不同最清楚地表现在规范碰撞的不同解决方式上。[18](1)规则冲突。阿列克西认为规则冲突有两解,如果不将相冲突的规则之一作为例外条款嵌入另一规则,那么其中之一就要被宣布为无效。例如“下课铃响前,不得离开教室”与“火警铃响后,必须离开房间”这两个规则之间的冲突,就是通过将后一规则视为前一规则之例外的方式得到解决的。之所以采取这种方式对待规则之间的冲突,原因在于此类冲突涉及效力问题。法律效力的概念不同于社会效力或者规范强度,因此法律效力不存在程度问题,无法将其阶段化处理。[19](2)原则碰撞。如前所述,原则的选择不像规则冲突那样是非此即彼的关系。在原则碰撞中何者具有优先性,只能根据个案情形衡量孰重孰轻来判断。也就是说,原则碰撞乃是通过察看个案情形,籍由确定原则之间的“条件式优先关系”来解决的。[20]
对于解决原则碰撞所需确定的这种“条件式优先关系”,阿列克西借助较精确的语言进一步加以描述,他以符号p代表优先关系,C表示优先条件,对于两原则P 与P 之间的冲突可以有以下四种可能的解决方式:
(1)P1 p P2
(2)P2 p P1
(3)(P1 p P2)C
(4)(P2 p P1)C
其中(1)与(2)表示无条件的优先关系,(1)表示P1无条件优先于P2,(2)表示P2无条件优先于P1,而(3)和(4)表示条件式的优先关系,(3)表示在优先条件C下P1优先于P2,(4)表示在优先条件C下P2优先于P1。如前所述,C表示优先关系,具体到司法诉讼中,C同时也可以表示个案特别情形的结合。如果两冲突原则中没有任何一条原则具有绝对的优先性,那么(1)(2)这两种可能性都应排除而只考虑由(3)和(4)所表述的条件式优先关系。可以说这种条件式的优先关系的确立是结合具体案情加以衡量的结果:若一原则P1在C1情境之下较另一原则P2具有较大的分量,则成立(P1p P2)C1,亦即在条件C1之下P1优先于P2。反之,在C2情境下则可能成立(P2p P1)C2。简而言之,原则碰撞的解决需要通过衡量,而衡量的结果是形成一条条件式的优先关系,由这个优先关系可以导出一个规则,适用此规则可以得出法效果。[21]阿列克西将这种条件式的优先关系与规则相结合形成一条原则碰撞法则(Kollisionsgesetz):