(三)科学选择——摒弃旧有模式
正如前述,行政诉讼的功能无法实现登记瑕疵救济的目标。如果说在异议登记和更正登记确立之前,行政诉讼针对行政机关滥用职权或玩忽职守导致登记错误或疏漏时,其适用结果是正当的,但对由于真正权利人或登记申请人的原因造成的登记错漏,则因其功能限制构成其作为登记瑕疵救济模式的主要缺陷。所以,在上述两种新的制度确立后,整个瑕疵救济体系将会因新陈代谢而发生制度变迁。行政诉讼作为任何情形产生的登记瑕疵的救济模式,都将完全丧失其存在的现实与必要:
1.摒弃行政诉讼救济模式有充足的实践理由。
确立异议登记和更正登记后,行政诉讼模式只会增加当事人讼累而实无益处。根据我国《物权法草案》,登记机关对于登记申请采形式审查原则。[20]当登记出现瑕疵时,真正权利人如果提起行政诉讼来请求对登记行为进行司法复审以维护自身合法权益,则可能出现两种情形:(1)登记瑕疵是权利人自身原因造成的而登记机关无违法行为,此时行政判决就应当驳回原告诉讼请求,这就使登记的瑕疵无法实现救济,权利人只能通过提起民事诉讼来确权,然后再进行异议登记或更正登记;(2)登记行为因登记机关违法行使职权而被行政审判判决撤销,但该判决并不等于登记名义人的权利就一定是虚假的(可能是行政机关行政程序上违法),当事人也需要通过民事诉讼程序重新确权。没有登记存在,就无法利用异议登记制度和更正登记制度,行政诉讼无法实现不动产登记瑕疵的救济,欲实现救济竟然要提起民事诉讼,[21]所以,行政诉讼的提起可能无法实现瑕疵救济目标,那么其只是徒增当事人的诉讼负担。
2.摒弃行政诉讼救济模式有充足的理论依据。
登记瑕疵救济的行政诉讼模式不仅说明我国物权立法的不足,也说明了我国行政法学理论研究的薄弱。不动产登记行为应当属于准行政行为。行政行为和准行政行为的分类在日本及我国台湾行政法学中极为常见,而在我国行政法学理论中,虽偶有提及,但并未成为通说。从行政诉讼实践上讲,诸如登记、受理等准行政行为也纳入行政诉讼受案范围的现实,说明我国的行政行为概念在内涵上包括了行政行为与准行政行为两种含义,但是对两种行为并未做详细区别。在坚持行政行为和准行政行为分类的国家或地区,两者的法律救济途径显著不同。理论上一般认为“,准行政行为并不具备可诉标准的所有要求,原则上不可诉。在司法实践中,涉及准行政行为的案件,人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体表现形态,确切地说,取决于该表现形态是否对相对人产生实际影响,且没有其他的救济方式可用”。[22]所以说,在异议登记和更正登记未作为登记瑕疵救济制度确立之前,我们沿用行政诉讼模式对因登记机关导致的不动产登记瑕疵的救济有一定缘由。但是,随着异议登记和更正登记制度的确立,作为科学变革的必然结果,行政诉讼因其功能缺陷不应再成为可选的救济模式并自然应当排除。这不仅是制度创新的结果,也是制度创新的前提。
四、结论
不动产登记瑕疵的救济模式选择需要以对不动产登记行为性质的科学认识这一逻辑基础为前提。面对我国旧有体制,我们应当以逻辑转换思维,来对滞后的行政程序进行变革和做出制度创新,并以异议登记和更正登记制度的确立实现这一体制性调整。