我国现有的申请人向登记机关申请变更以纠错的行政程序模式,因为以其行为规则实际排除了真正权利人的申请权,并且未涉及公信原则效力的排除,因此不属物权法意义上的瑕疵救济模式,需要新的制度选择与体制调整,即应当转制并改造成异议登记和更正登记制度。同时,由于现行的行政诉讼模式也未同公信原则挂钩,也应排除在瑕疵救济范畴之外。异议登记和更正登记,因其设计是为了契合公信原则适用的排除,从而平衡真正权利人与登记名义人利益的目标,因而成为瑕疵救济的必然选择。
(二)体制调整——实现制度创新
大陆法系国家物权法中的异议登记和更正登记作为两项最重要的制度与赔偿机制共同发挥着对不动产登记瑕疵的救济功能。我国现行的行政程序救济模式需要实行异议登记和更正登记制度,以体制调整实现制度创新。
1.异议登记。异议登记,或称异议抗辩登记,是指将真正权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记,该登记的直接法律效力使得申请人具有中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。异议登记的目的,在真正权利人或利害关系人认为不动产登记有误但又无法立即更正时,通过中止不动产登记的公信力而予以临时性救济,防止真正权利人的权利可能进一步受损。[16]异议登记的提起应当以登记权利人的同意或者法院做成的假处分命令为根据。
我国《物权法草案》已将异议登记制度纳入其中。[17]该草案第19条第1款规定;“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的,登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”这一规定所体现的就是程序上要求申请应依据名义权利人同意或人民法院的裁定提出,由登记机构将之记载于不动产登记簿的模式。该规范一旦成为最后通过的物权法选择,就标志着异议登记制度在我国的确立。异议登记的确立,必将对《土地登记规则》中的瑕疵登记变更制度的申请人范围扩及到真正权利人。《物权法草案》第19条第1款借鉴了德国立法例,将草案第二稿中未有的“经登记名义人同意可以为申请异议登记”纳入立法之中,体现出程序设计中繁简分流的要求,符合法律的效益原则。该草案第19条第2款对异议登记还规定了较为合理的除斥期间,并对异议登记的效力规定了异议登记期间的处分行为效力待定的规则,这些都体现了异议登记的临时性。可以说,《物权法草案》对异议登记的规定具有合理价值与现实意义。
2.更正登记。与异议登记暂时中止不动产登记的公信力不同,更正登记彻底地终止了登记的权利推定效力,终局性地排除了第三人依据不动产登记薄对现实登记权利的取得。故更正登记是对原登记权利的涂消登记,同时也是对真正权利的初始登记。[18]根据程序的不同,在德国和日本法中更正登记被分为两种方式,即依申请的更正登记和依职权的更正登记。更正登记不以异议登记为必经程序,当事人可以在向人民法院提起确权的民事诉讼时取得异议登记裁定,也可以不向人民法院起诉而依据既有证据直接向登记机关申请更正登记。《物权法草案》第20条规定:“利害关系人认为不动产登记簿记载错误的,可以申请更正登记。有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。登记更正后,原权利人在异议登记期间对该不动产做出的处分,登记更正后的权利人未追认的,不发生效力。”这一规定,虽然同样将原来的行政救济程序的申请人范围予以了扩大,契合了瑕疵救济的目标,但也有其不足:首先,该规定对更正登记中登记机关的审查义务究竟是形式审查还是实质审查不明确,对行政救济模式改造不彻底。笔者认为,不动产登记机关对不动产登记只能进行形式审查而不应进行实质审查。[19]其次,未规定登记机关依职权的更正登记,并且未对相关当事人权利保护设计程序。最后,对登记名义人的保护无程序保障。在更正登记中,登记机关为维护登记名义人的利益,应将有人申请更正登记的情事通知登记名义人,并允许其提出抗辩,必要时甚至可以组织听证或质证。如果登记权利人同意更正登记申请,登记机构可以直接予以更正;如果登记权利人不同意,登记机构可以中止更正登记程序,通知当事人通过民事诉讼程序解决争议。