(一)行政救济程序及其缺陷分析
在中国现行立法中,涉及不动产登记瑕疵救济的规范很少,仅见于《土地登记规则》这一部门规章中。而且,这一登记规则只针对土地登记,有关房产登记的《城市房屋权属登记管理办法》对于登记瑕疵救济未加涉及。在《土地登记规则》中,只有三条规定是把基于正常情形产生的事项变更与基于错误和遗漏产生的瑕疵补正规定在一起的,而对两者法律后果上的差异并未加以区别对待。
从实证分析考察,我国现行《土地登记规则》对不动产登记瑕疵救济的行政程序规定存在诸多缺漏与不足:
1.对发现的错漏登记,真正权利人无法启动法律
程序排除登记的公信力而实现权利救济。当真正权利人发现错漏登记后,能够适时运用法律程序以排除登记的公信力,是实现对自身权利保护的基本救济手段。然而,根据该规则第35条的规定,有权提出登记变更申请的只有土地使用者、所有者、他项权利的拥有者。这样,在登记名义人与实际权利人不一致的情形下,真正权利人是否有权申请变更就不明确。同时,结合该规则第36条的规定,申请人申请变更登记除提交有关证明文件外,还需要提交原土地证书。实践中,因实际权利人不存在拥有或持有土地证书的可能性,这就从客观上排除了登记名义人与实际权利人不一致时实际权利人启动救济程序的可能性。因此,真正权利人无法利用法律程序实现对登记公信力的排除,而这本应是登记瑕疵救济的主要目的和基本价值。
2.在有错漏登记情形时,对排除登记公信力的临
时性保护和救济措施未予规制。依据该规则第37条的规定,土地管理部门根据申请书,经地籍调查、审核,对符合变更土地登记规定的,报人民政府批准后变更注册登记。因此,当土地使用人、他项权利人等登记名义人之间因登记的错漏产生纠纷时,虽然均可以作为申请人启动程序,但是因为程序启动与登记机关做出变更决定的时间不能同步,一旦在此期间缺乏临时性的保护和救济,则申请人就只能待土地管理部门调查、审核后做出是否变更的决定。由此可能出现的情形是,真正权利人对于申请变更至管理部门变更之间的权利变动因无制度利用而无法控制——即使登记名义人的处分行为是恶意。当然,实践中登记机关往往会拒绝在此期间内的变更登记,但在交易做成、第三人查询物权登记时,因登记簿中缺乏像大陆法系其他国家或地区异议登记制度那样的临时性保护措施,可能使第三人在交易做成后始发现登记因存在瑕疵而与实际权利不符。因而,缺乏临时性的保护或救济措施规定即使对真正权利人可能不会造成损害,但对善意第三人或者对交易安全的保护则十分不利。
3.瑕疵救济的实质性审查造成公权对私权过分
干预、行政权僭越司法权的结果。同样根据该规则第37条的规定,登记机关对变更申请实行实质审查原则。然而,如果登记机关对当事人之间的权利归属做出实际确认,就需要对合同的实质性条款进行审查,这样登记机关也就实际扮演了司法机关的角色并处于行使司法权的地位。可是,对合同性质效力的审查本来属于司法权范畴,登记机关根据其性质和职能,本无此或不应有此权力。可见,在目前我国行政权力膨胀并严重干预司法权和司法权行政化的情况下,主张登记机关进行实质审查就等于要求登记机关越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务,这必将加剧国家公权力之间的严重失衡现状,使司法权被进一步侵蚀。