侵权责任形态，也叫做侵权责任分担，是美国侵权法的最新规则，在《美国侵权法重述》和美国统一州法委员会都有明确规定，很有影响。在大陆法系，对侵权责任形态是用多数人之债的办法解决，适用债法的规则。对此，我进行过专门的研究，把它叫做侵权责任形态。我认为，债法通过多数人之债的方式作出规定，不够具体、明确，特别是无法规定自己的责任和替代责任等侵权责任形态，不适应我国侵权责任法独立成编的立法模式。对此，美国侵权法侵权责任分担的做法特别值得借鉴[8]。在现在的《侵权责任法草案》中，对于侵权责任形态的规定已经体现了这种思想，但显得比较分散，不够完整，因此，可以进行整理，使之更为明确和统一。我认为，对侵权责任形态的规定如果做得好，将使我国《侵权责任法》吸收世界侵权法立法精华成为21世纪侵权法的亮点，成为大陆法系成文法侵权行为法的立法典范，完全符合制定一部既要体现人民性又要体现科学性的《侵权责任法》的立法要求，可以引导侵权法的立法潮流。
对此，在具体的设计上，应当借鉴美国侵权法的侵权责任分担的基本精神和规则，以及大陆法系多数人之债的规则作为基础，特别要结合我国侵权法的具体实践，作出符合我国实际情况，具有我国特点的具体制度。至于如何立法，我设想了两种方案，供立法机关参考：第一方案，是在《侵权责任法》中集中规定侵权责任形态的一般规则。好处是，规定各种责任形态的一般规则和操作方法，之后，在具体的条文中不再规定具体规则，直接适用在总则中的一般规定。缺点是，这样的规定比较学究气，不太符合我国立法的习惯做法[9]。第二方案，在《侵权责任法草案》第十二章“关于侵权责任主体的特殊规定”中，集中规定各种责任形态的具体规则，并且将共同侵权责任的内容加在本章当中，集中规定侵权责任形态的内容。这个方案比较切实可行，也比较容易接受。
六、关于共同侵权责任
侵权责任法必须对共同侵权责任作出规定。但在侵权责任法中的具体位置，有两种不同的意见，一是在总则中作专章规定，二是认为最好与侵权责任主体的特殊规定放在一起，构成侵权责任形态的专题规定。
对于共同侵权责任的具体内容，讨论的主要问题是：
（一）规定共同侵权责任的本质特征
立法机关倾向于仍然采用《民法通则》第130条的内容，规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。讨论中，专家提出，应当明确规定共同侵权的本质特征究竟是主观标准还是客观标准。多数人的意见是扩大到客观标准;少数人坚持主观标准，认为只有共同过错才是共同侵权行为。我们认为，应当适当采取客观标准，共同侵权包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权，数人的共同行为造成一个共同结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定为共同侵权行为，同样要承担连带责任。对此，可以借鉴我国台湾民法以关连共同作为共同侵权本质特征的做法，分为主观的关连共同和客观的关连共同。主观的关连共同就是数人的共同故意，即意思联络，为典型的共同侵权行为。客观的关连共同是没有共同的意思联络，但数个加害人的行为结合在一起，成为共同的原因，并且不可分割，损害结果也不可分割的客观共同侵权。
(二)教唆行为人和帮助行为人的责任
《侵权责任法草案》倾向于采纳原来的司法解释中关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担主要责任;无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任”的做法，规定教唆行为人和帮助行为人的责任。对此，专家提出的比较统一的意见是：(1)教唆、帮助他人实施侵权行为的人，应当承担连带责任，对此没有疑问。(2)规定教唆无民事行为能力人实施侵权行为的，应当规定承担全部责任，因为无民事行为能力人没有判断能力，教唆无民事行为能力人实施侵权行为，等于利用其为工具而实施侵权行为，当然应由其承担全部赔偿责任。考虑到对未成年人的监护人的适当预防作用，可以规定监护人有重大过失的，承担补充责任。(3)教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担主要责任，这一点没有异议。(4)帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，承担相应的民事责任;监护人没有过错的，承担公平责任。
(三)共同危险行为的规则
《侵权责任法》规定共同危险行为，是一个确定的立场。争议在于，如何规定共同危险行为人之一的免责条件。《草案》的基本意见是：“二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人应当承担连带责任;能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任。”对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采取的规则是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。对此，究竟应当采用哪种规则，相持不下。我认为，这一规则应当与侵权责任法草案关于抛掷物的责任的规则相联系，适用不同的规则，因此赞成《草案》提出的意见。
(四)连带责任的具体规则
共同侵权连带责任的规则，原则上应当适用连带债务的规则，但是最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定了不符合这个规则的规则，学者和很多法官都提出不同的意见[10]。《草案》的意见是：“共同侵权人承担连带责任后，应当根据各自过错确定相应的责任份额;难以确定的，应当平均承担侵权责任。”专家认为，这一部分内容是连带责任的对内规则，是应当规定的，但更应当着重规定共同侵权连带责任的对外规则。应当明确规定，连带责任是一个整体责任，权利人有权向任何一个或者部分或者全体共同侵权人请求赔偿，任何共同侵权人都应当承担全部责任，承担了全部责任的共同加害人有权向没有承担责任的人追偿。
七、关于损益相抵和过失相抵规则
(一)损益相抵
《侵权责任法》应当规定损益相抵规则，《草案》规定的规则是：“因同一侵权行为在造成损失的同时，受害人受有利益的，应当从赔偿额中扣除所获得的利益。”对此，我们都赞成。当然，从立法例上说，大陆法系成文法的侵权法一般都不规定这个规则，而是交由实务和学说解决。但是，这个规则在实践中应用较多，应当在《侵权责任法》中作出明文规定。有些专家特别是熟悉英美侵权法的学者反对这样规定，认为损益相抵规则违反英美法同一来源规则，例如保险所得在一般情况下并不能在损害赔偿金中损益相抵。我们认为，大陆法系的损益相抵规则早在我国的《唐律》中就有规定。损益相抵规则主要适用于财产损害赔偿，后来延伸到人身损害赔偿范围中。在我国，早就有关于工伤保险金与人身损害赔偿金是否要损益相抵的争论，最高人民法院采取赞成立场[11]。同时，在美国法中有“禁止同一来源”规则，就是采用损益相抵规则。因此，这个制度应当在立法中规定。
