《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题
杨立新
【全文】
2008年9月24日至27日，全国人大法工委召开“侵权责任法草案研讨会”，民法学界部分专家和人民法院的法官代表参加会议。会议就《中华人民共和国侵权责任法草案》的具体内容进行了深入讨论，提出了修改意见。在本次会议讨论中提出的主要问题经过整理，概括为以下20个问题，分别进行简要的说明。
一、关于如何规定侵权行为一般条款在《侵权责任法》中如何规定侵权行为一般条款，与会专家和法官的争论比较激烈，主要的意见有四种方案：
1.法国法式。这种主张认为，《法国民法典》第1382条的形式和内容都比较好，基本特点是保护的范围具有较大的弹性，可以进行扩张解释，不存在立法条文对侵权法保护范围的限制，适用范围很宽。但更多的专家认为，法国法的一般条款过于宽泛，不符合现代侵权法的立法精神，因此，不应采用法国式的一般条款模式。
2.德国法式。德国法式的侵权行为一般条款为与会法官代表所重视，特别是最高法院的法官认为，《德国民法典》第823条和第826条列举侵权法所保护的权利、法律所保护的利益以及故意违背善良风俗的规定，最为适用，应当采纳。但学者对此基本上持否定态度，认为德国法的一般条款的最大缺点，在于侵权法所保护的范围的封闭性，不利于对民事权利和利益的保护，特别是不适用于变动中的人格权的保护，因此，不应当采用这种模式。
3.民法通则式。多数学者主张仍然采用《民法通则》第106条第2款的规定，即列举“人身、财产”作为侵权责任法保护的范围，既可以包括人身权和财产权，也可以包括人身利益和财产利益，况且经过20多年的司法实践，也证明这个规定比较适合我国的实际情况，且法官对此的掌握也都比较熟练，因此，可以仍然采用这种模式规定侵权责任法的一般条款。
4.列举式。立法机关比较倾向于作出一定的列举，以宣示侵权法所保护的对象，例如规定：“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。”专家认为，这样的列举通常是挂一漏万，无法概括侵权责任法所应当保护的对象。但是，考虑到立法的宣示性以及便于人民群众理解和掌握，也可以对第四种模式进行改进，即对侵权责任法所保护的范围进行列举，加上其他合法权益的表述。例如可以采用这样的方式规定侵权行为一般条款：
“因故意或者过失不法侵害民事主体下列民事权利或者利益，造成损害的，应当承担侵权责任：
(一)人格尊严、生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、身份权等人身权利;
(二)所有权、他物权、债权、知识产权等财产权利;
(三)其他人格利益和财产利益。”
二、关于侵权责任的归责原则体系
对于侵权责任的归责原则体系究竟由哪些归责原则构成，法学界历来有不同意见。除了在理论上有五种主要观点外[1]，在立法上，学者的建议主要是过错责任原则和无过失责任原则的二元论[2]，过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则的三元论[3]，以及过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则的三元论[4]。
立法机关2002年《侵权责任法草案》采取的立场是二元论，但过错责任原则分为一般的过错责任原则和推定的过错责任原则。其第1条规定的是过错责任原则，包括两种形式，第2条规定的是无过失责任原则。立法机关最新的立法意见倾向于采取三元论，即规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则，在《侵权责任法草案》中的第2条至第4条分别规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则，确认过错责任原则是基本的归责原则，无过错责任原则是特殊的归责原则，而过错推定原则是中间原则，三者构成完整的侵权责任归责原则体系。这种做法基本上采取的是我的侵权责任法建议稿提出的意见。
关于侵权责任归责原则，还有三个问题值得研究：
第一，有人认为过错推定原则只是一个过错的认定方法问题，因此不应当单独规定，建议删除。对此，立法机关和部分学者的态度很坚决，《侵权责任法》要规定过错推定原则，因为它的调整范围和具体规则都与过错责任原则不同。
第二，无过失责任原则是不是一个独立的归责原则，学者和专家并不都是持肯定态度的。有的学者曾经坚定地认为无过失责任不是一个归责原则，而仅仅是一个责任的具体形态，但是最近又认为无过失原则是独立的归责原则，但同时又认为无过失责任原则与过错责任原则具有同等地位，特别是基于毒奶案件等食品安全问题，侵权责任法应当给予无过失责任原则比过错责任原则更为重要的地位。这种看法也是不对的。无过失责任原则永远不能处于与过错责任原则同等的地位，更不能超过过错责任原则的地位。
第三，多数学者认为公平责任不是一个归责原则，而是处理赔偿责任分担的一个具体规则。少数学者坚持认为公平责任原则是一个归责原则，与过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则处于同等地位。立法机关和多数学者认为，公平责任不是归责原则，是处理赔偿责任的具体规则，应当放在赔偿规则的部分，同时也应当明确，这个规则不能广泛适用，应当有所限制。
三、关于侵权请求权与绝对权请求权的关系问题
在《侵权责任法》中究竟应当如何规定侵权请求权，是重要的理论问题和实践问题。其中最需要解决的，就是侵权请求权与绝对权请求权之间的关系如何处理。在《物权法》关于物权请求权与《民法通则》关于侵害财产的侵权请求权的规定中，将两种请求权全部重合，即《物权法》规定侵害物权，权利人享有返还原物、恢复原状、排除妨害和损害赔偿请求权;《民法通则》第117条规定，侵害财产，权利人享有返还财产、恢复原状和损害赔偿请求权，依据第134条当然也享有排除妨害请求权。那么，侵权请求权和物权保护请求权之间究竟有何区别，如何能够区别?多数学者主张，在《侵权责任法》中应当对此进行区分，主要的意见是，将损害赔偿规定为侵权请求权，其他的请求权为绝对权请求权，因此，《侵权责任法》实际上就是侵权的损害赔偿法。
