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对《合同法》第402条的再解读

  

  至于“转致”条件的实现,须满足以下两点:第一,受托人以自己名义与第三人订立合同并签订仲裁条款,须有委托人的两项授权,其一为与第三人订立合同的授权,其二为订立仲裁条款的授权。第二,若受托人分别在两项授权范围内订立合同和仲裁条款,还须在第三人订立合同和仲裁条款时,知道受托人和委托人之间的如上两种委托代理关系的情况下,方可依据第402条直接约束委托人和第三人。


  

  三、从程序法上解决《合同法》第402条的适用问题


  

  上文从实体法的角度,就第402条作目的性扩张,而使“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款”也能适用该条。下文将从仲裁程序的角度,探讨目的性扩张这一漏洞补充方法在程序中的实现。


  

  当受托人以自己名义与第三人订立合同及仲裁条款,若三方(受托人、第三人和委托人)对第402条“转致”条件的适用无疑义,而认为合同及仲裁条款直接约束委托人和第三人,自无问题。但是,如果三方对“转致”条件的适用存有疑义或否认“转致”条件的适用,比如“委托人”抗辩称并未授权“受托人”订立仲裁条款,又如“第三人”称订立仲裁条款时并不知道委托人和受托人之间的委托代理关系,此时,各方当事人能否通过程序性权利的行使,实现实体权利的救济?再言之,如果第三人据此仲裁条款提请仲裁,能否主张“委托人”即是合同及仲裁条款的一方当事人,而以“委托人”为被申请人申请仲裁?同样,“委托人”作为合同的非签字方,能否据此仲裁条款以第三人为被申请人而提请仲裁?具体而言,在这两种情况下,第三人须证明,与之签订合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在,并且自己在订立合同时就知道此种情况;委托人亦须证明如是事实之存在。


  

  另外,在我国,决定仲裁案件受理的是仲裁机构而非仲裁庭,并且仅对仲裁协议作形式审查,实体问题留待仲裁庭审理。在决定是否受理此类涉及第402条适用与否的仲裁申请时,能否对当事人(第三人或被代理人)主张适用《合同法》第402条的请求——《合同法》第402条的适用毋庸置疑是一个实体问题——进行审查,从而决定合同的正当当事人,并明了仲裁申请之申请人或被申请人是否适格。如果仲裁庭可以对之进行审查而决定是否受理,有无“先裁后审”之嫌?相反,仲裁庭若严格遵循“仅对仲裁协议作形式审查”的原则,认为仲裁申请的适格主体为在合同(含仲裁条款)中署名盖章之人,随后,仲裁庭在实体审理中,认为案件有适用《合同法》第402条的情形,应如何处理才是?后文将从仲裁管辖权的角度试图寻求解决之方案。


  

  “一般情况下,是否存在仲裁协议的争议,常常发生在已经签字要求履行仲裁协议的一方当事人和未签字而极力避免仲裁的另一方当事人之间”。[26]在涉及《合同法》第402条的仲裁实践中,常发生在第三人(签字方)作为申请人,并以委托人为被申请人的情形中。鉴于此,为表述简便,本文如下论述也将作此限定。所以,本文将侧重于《合同法》第402条涉及之第三人(签字方)与委托人(非签字方)之间有关仲裁协议是否存在的争议。在这种存有争议的情况下,第三人主张依据第402条,委托人应受合同及仲裁条款的约束,与之相对,作为非签字方的委托人否认应适用第402条的规定,并主张与第三人(申请方)之间并无仲裁协议的存在,从而提出管辖权异议。



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