对《合同法》第402条的再解读
徐涤宇;胡东海
【摘要】从实体法角度来看，《
合同法》第
402条在法律适用上的漏洞，应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次，在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍，应通过对仲裁规则的修改，达到解决这一问题的目的。
【关键词】第402条；仲裁条款；漏洞补充；仲裁管辖权
【全文】
一、问题的提出
《合同法》第402条规定：“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中，该条的适用存在诸多问题。试举一例言之[1]：
2002年10月，中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)，受理了新加坡MT公司(以下简称第三人)与被申请人中国B公司(以下简称受托人)和中国A公司(以下简称委托人)之间的设备买卖合同争议案。本案中，受托人以自己名义，与第三人订立合同，并且订有仲裁条款。发生合同争议后，第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁，声称，其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系，因此依第402条，委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后，认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款，并向贸仲提出管辖权异议。
贸仲在审阅后，查明：第一，A公司和B公司之间存在委托代理关系。第二，第三人在与受托人订立合同时，知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此，贸仲认为，本案的情形已构成第402条所述的情形，该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人，因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。
贸仲认定本案应适用第402条，该合同直接约束委托人和受托人，合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理，似有如下几点不妥：第一，贸仲的如是处理，有违“先审后裁”的原则。因为，贸仲在处理管辖权争议阶段，就已适用第402条之规定，不仅认定仲裁条款的双方当事人，并进而确定合同的当事人，即申请人和A公司之间的实体权利义务关系，这是对仲裁程序的违反。另外，在本案中，对A公司提出的管辖权异议，是由贸仲这一仲裁机构处理，然而实体问题却是由仲裁庭审理，在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。
第二，本案所涉仲裁条款(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款)，仅仅只是第402条所言之合同(受托人以自己名义与第三人订立的合同)中，与其他条款相同的一部分？还是独立于合同而存在的另一项协议？对此，若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分(贸仲就是如此处理的)，则适用第402条的结果是，该合同直接约束委托人和受托人，并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此，在受理仲裁申请或处理管辖权异议时，一并处理了程序问题和实体问题，这又返回到前述第一个问题，有违“先审后裁”的原则;但是，若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议，则适用第402条的结果则是，该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款能否适用第402条的规定，而直接约束委托人和第三人？
于此，本文将分别从实体法及程序法的角度，探讨以上列案型为代表的，仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义，除与第三人订立合同之外，尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法，那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人？此一问题及其解答，关涉的是规范法律关系[2]。然而，在实务中，应如何经由事实法律关系，而达致该规范法律关系？这是本文拟将解决的两个问题。
