建立死缓裁判“市场”不光可以实现同案同判，而且还可以提高法官的工作效率，这在最高法院统一复核全国死刑案件的背景下尤其如此。此外，这个“市场”还能减少死刑案件审理过程中的不正当交易行为。因为在形成“行价”的“市场”中，一份“标新立异”的裁判必然会受到更加严厉的公众考量。
在现阶段将全部死刑裁判文书公布已经没有任何技术难题，但这项没有任何技术难度的设想要实现却并不容易。因为目前我国是将死刑案件数量视为国家秘密的，而且在部分人眼里，公布所有死刑案例可能会影响“国际形象”。因此，先公布死缓裁判文书比较可行。
（二）编撰死缓先例
要更好地发挥死缓先例的作用，仅仅公布全部死缓裁判文书还不够。一方面，绝大部分裁判可能重复且“技术含量不高”，而且主要是对案件事实的描述；另一方面，部分确立了新规则、进行了新解释的案件可能湮没在浩繁的卷帙中，或者让人“看不懂”。因此，既为突出重点，又为挖掘内涵，剖析法理，有必要将死缓先例进行编撰。所谓编，就是要将全部可以作为先例的死缓案件汇编起来，因此，很多不具有先例价值的死缓案件会被排除在先例汇编之外。所谓撰，就是要请专业权威人士对这些先例进行深度挖掘、提炼，进而让死
刑法官和普通公民能够对这些先例确立的规则一目了然。这个阶段属于“有指导的自由竞争”阶段。
至于死缓先例编撰的主体，根据我们的设想，至少有以下几类主体足以胜任。第一类为官方主体，比如由法院、检察院系统组织力量进行编撰。法、检系统本身是死刑案件的参与者，有丰富的司法实践经验，且其自身拥有研究室，还有法官学院、检察官学院做智囊，因此完全可以自行进行死缓先例编撰。当然，人大、司法行政机关也可以组织力量进行死缓先例编撰。第二类为半官方主体，或者说民间主体。比如中华全国律师协会、中国法学会可以组织力量进行编撰。事实上英美法系的案例汇编主要就是由民间力量完成的。[31]第三类主体为学术机构。比如可以由“五院四系”这些刑事法研究力量比较雄厚的学术机构联合编撰学院派的死缓先例。
也许有人会问：编撰这么多版本的死缓先例，到底以哪个版本为准？我们认为，这应该由死刑裁判官自行决定。只要编撰的先例真实可信[32]，都可以加以援引。事实上尽管编撰主体不同，但编撰者毕竟同属法律共同体，在同一法律制度内，分享相同的法律文化，信守大致相同的法治理念，接受大致相同的学术训练，因而编撰出的先例应该是异曲同工。
（三）死缓先例法制化
经过“有指导的自由竞争”，一些先例汇编会得到广泛的认可，而另外一些先例汇编可能会退出历史舞台。也就是说，没有被淘汰的先例汇编基本会被默认为权威的法律渊源，在事实上成为死
刑法官裁判的法律渊源。不过先例在中国毕竟不是正式的法律渊源，且中国又是一个成文法传统根深蒂固的国家，因此，在这个阶段，有必要将死缓先例制度予以法定化。这主要包括两个方面的内容。第一，在法律上正式承认先例的正式法源地位，即赋予死缓先例等同司法解释的地位，死刑裁判法官必须援引先例处理类似案件。第二，建立一套科学合理的先例遵循和发展机制。既要确立先例遵循规则，又要确立先例推翻、发展规则。这个阶段可谓“市场与计划相结合”的成熟阶段。
【作者简介】
赵兴洪（1980—），男，汉族，重庆市人。西北政法学院法学学士（2002），北京大学法学院法学硕士（2006）。现为西南大学法学院讲师，兼职律师。研究兴趣为刑事法学、司法制度、法律实证分析。
【注释】《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》，《人民法院报》2009年6月1日。
尽管死缓不被视为一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式，但死缓实质上是“死刑里的生刑”。
陈兴良教授认为“这是一种若有似无的模糊规定”。陈兴良：“中国死刑的当代命运”，《中外法学》，2005年第5期。
根据《
最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发15号），司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，因此，座谈会纪要不属于司法解释。
美国学者齐姆林认为，“有关中华人民共和国不同区域及政治单位之间差异的大小及其原因的研究，是一个需要优先考虑的重要问题”。齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，中文版序。
赵蕾：《三百“生死判官”呼之欲出》，《南方周末》2006年3月30日。
赵兴洪：《死刑缓期两年执行适用标准研究》，《刑事法评论》第19卷，第83页。
最高法院似乎倾向于这条进路。《人民法院二五改革纲要》第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”
陈瑞华教授认为，最高法院在死刑复核问题上主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用，通过个案来建立司法解释或判例。赵蕾：《收回死刑复核权带动刑事司法全局变革》，《南方周末》2006年3月30日。
有学者认为死刑裁量应该进行五个方面的比较：历史比较、地区比较、同种罪的个案比较、异种罪的个案比较、同案的被告人比较。于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第5页。
更体系化的论述可参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。
有学者认为，先例制度是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答<“判例法”质疑>——一个比较法的视角》，《法制与社会发展》，2004年第6期。
在社会研究中，操作化是必不可少的一环。（可参见【美】艾尔·巴比：《社会研究方法》，邱泽奇译，华夏出版社2005年版，第116—136页；法学研究领域的操作化可参见白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第295—298页）。死缓适用先例实际上就是对死缓法律规范的具体化、操作化，准确地说，是对“不是必须立即执行”的具体化、操作化。
刑法第
357条第2款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
与“条件、模式、后果”或“行为模式、法律后果”的法律规范结构颇为近似。
杨维汉：《最高法院统一毒品犯罪死刑标准5种情形可判处死刑立即执行》，新华网北京2009年6月25日电。
这其实就是最高法院对待司法解释的立场。《
最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第
4条规定：最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。
之所以考察最高法院的裁判文书，一是因为相较于地方法院的裁判文书，最高法院的死刑裁判文书在数量上比较适中，二是因为这些裁判文书更具权威性，对全国法院都具有一定的指导意义。
检索网址为http：//www.lawyee.net/Case/Case.asp，最后检索时间为2009年8月1日。
指最后核准法院。
（2001）刑复字第218号；刘加奎故意杀人案。另有中级法院的统计数据表明：该院2004年办理的125件故意杀人案件中，有48件因被害人有过错而对被告人判处了死缓。可参见阴建峰、彭福旺：《被害人过错对于故意杀人案件死刑适用的影响》，《法制日报》2009年5月6日。
（2001）刑复字第188号；（2001）刑复字第262号。
（1999）刑复字第103号；（2000）刑抗字第3号；（2001）刑复字第274号；（2002）刑复字第53号。
也有学者不认同这一看法。可参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》2004年第5期。
广东省高级法院副院长陈华杰也认为批复属于先例。陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第55页。
有调查显示：《最高人民法院公报》案例“事实上的拘束力”已为多数法官所接受。可参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析——以<最高人民法院公报>中的知识产权案例为对象》，《法商研究》2009年第2期，第102页。
陈兴良教授称其为“准判例”。陈兴良：《强化法院判例与司法解释功能——评<刑事审判参考>》，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=19478，2009-10-2。
杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》，2004年第5期。
杨维汉：《最高法院：宽严相济刑事政策分化瓦解毒品犯罪分子》，新华网北京6月25日电。
《刑事审判参考》第539号指导案例的“代为立功”情节与本案颇为类似，但被告人尚有其它从宽情节。最高法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第67集，法律出版社2009年版，第71—75页。
可参见：杨桢，《英美法入门——法学资料与研究方法》，北京大学出版社2008年版。
英美法系的判例报告一般要求有大律师的签名作为明证。
