隐含先例则指虽没有正式或半正式的法律渊源地位，但仍为各级法院遵循的先例。这些先例分布在最高法院、高级法院、中级法院作出的数量庞大的死刑裁判中，虽然不为外人所知，但它们依然具有潜移默化[28]或者“心照不宣”的约束力。

　　最高法院通过官方出版物公布案例的方式已广为人知，尤其是《最高人民法院公报》公布案例的权威性也已被普遍接受。需要特别注意的是，由最高法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》目前似乎已经成为公布典型案例的主战场。该书名为“参考”，但其用意似乎更在于“指导”，其第一主打栏目的名称也在2009年从“案例”改名为“指导案例”，并且每一个指导案例都有一个唯一编号。换言之，官方编撰者已经将《刑事审判参考》作为先例发布刊物，默认了指导案例的先例地位。

　　此外，最高法院近年亦十分重视通过新闻发布会、新闻媒体公布“指导性”、“示范性”或“典型”案例。截止2009年9月底，最高法院在本年度已公布了四批典型死刑案例，其中三次采用了新闻发布会的方式，分别是：6月25日，在世界禁毒日前公布了5起毒品犯罪典型案件；9月8日公布了对2起死刑改判无期的醉驾案例；9月15日公布了4起制造毒品犯罪典型案件。另外一批5起“依法不核准死刑典型案例”由《法制日报》于2009年7月28日至8月4日连续刊发。在这些典型案件中，就有确立了死缓适用先例的案件。如6月25日公布的一起案件中，被告人杨朝清的妻子协助抓获了共同作案人，“虽不能认定为杨朝清立功，但根据案件的具体情况，可对其酌予从轻处罚，故二审法院对……杨朝清均改判死刑，缓期二年执行”[29]。这实际上确立了一个被告人因近亲属“代为立功”[30]而适用死缓的先例。

　　（四）直接先例和间接先例

　　根据先例是否由审理案件的法官直接确立，可以分为直接先例和间接先例。根据直接言词原则的要求，英美法系的判例均由审理案件的法官直接确立，因此属于直接先例。而在我国，死缓适用先例并不都是由审理案件的法官直接确立的，因而存在大量的间接先例。具体地说，确立间接先例主要有两种方式。一是由最高法院通过批复确立先例。批复是最高法院对于高级法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，因此，最高法院在批复中确立的死缓适用先例属于间接先例。二是审判委员会确立先例。审判委员会本身并不直接审理案件，但对于合议庭提交的重大、疑难、复杂案件，审判委员会可以依法作出决定，合议庭必须遵照执行。因此，审判委员会确立的先例也属于间接先例。

　　区分直接先例和间接先例的主要目的在于合理限制司法权。笔者认为，先例应该由审理案件的法官来确立，而不能由没有参与案件审理的法官通过非法治的方式来确立。高法院通过批复确立先例有违法治原则，不利于下级法院独立裁判案件，也使得上诉制度、死刑复核制度名存实亡；审判委员会“判而不审”也违反了直接言词原则，其确立先例的方式亦不可取。

　　需要特别指出的是，上级法院尤其是最高法院经常从下级法院的裁判中认可先例。上级法院认可先例最主要的方法包括召开新闻发布会公布下级法院审理的典型案例；或者在官方出版物、新闻媒体公布下级法院审理的典型案例。在公布案例的同时，最高法院一般会从事实认定、证据采用、刑罚裁量、裁判理由等方面对公布的案例详加点评、解析。这类先例表面上看似乎是最高法院、上级法院确立的，但实际上是由直接审理案件的法院确立的，因为最高法院、上级法院只不过是“发掘”了“隐藏”在下级法院浩如烟海的裁判文书中的死缓适用规则而已。因此，这些先例属于直接先例而不是间接先例。当然，我们也不否认上级法院的公开、认可、承认、解析行为提高了这类先例的“合法性”，将一些隐含先例变成了默示先例，进而提高了其在先例体系中的地位。

　　五、死缓先例制度之未来展望

　　（一）建立死缓裁判“市场”

　　建立死缓裁判“市场”，就是要公布各级法院的全部死缓裁判文书，供死刑裁判法官和全国公民阅读、查询。在这个“市场”里，法官和全体公民可以轻松地查询死刑案件的“报价单”。这些“报价”最初肯定会参差不齐，尤其是在死刑裁判信息高度封闭的情形下。不过一旦将所有死缓裁判公布，经过不久的时间，这个“市场”也许就会慢慢形成“行价”。因为死刑裁判法官首先会“关注”同行的裁判，尤其是其直接上级法院的裁判，关注的结果就是学习、参考、借鉴，最后在潜移默化中，同种情况、类似情况的死刑案件就会得到大致相同的处理。其次，死刑案件被告人、律师、媒体、法学研究人员以及其他公民同样会关注这些“报价单”，而且会用这些既有的“报价单”去评价、衡量新的裁判。一旦两者之间差距过大，上诉、质疑、舆论压力必然随之产生，这实际上又从另外一方面促使法官“关注”同行的裁判。总之，经过各种力量的博弈之后，后来的死刑裁判一定会更加能够让公众接受，同案不同判的情形必将越来越少。我们把这个阶段称为死缓先例的“自由竞争”阶段。