尽管死缓适用先例由死缓裁判生发，但死缓裁判本身并不一定阐明了死缓适用先例。因此，确立死缓适用先例并不是简单地从裁判文书中进行文字摘录，而是需要根据法律、法理、裁判事实，从裁判文书中提炼出新的死缓适用规则。一般来说，先例的“法律判断”部分比较明确，且一般位于裁判文书的“本院认为”部分。而“事实描述”部分则可能分散在裁判文书的多个地方，需要对具体案件事实进行概括、归纳、提炼和抽象。
需要指出的是，我国司法当局没有采用先例这种表述，而是把类似制度称为案例指导制度。《人民法院二五改革纲要》第13条提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这标志着最高司法机关已开始着手建立案例指导制度。最高法院副院长张军也透露，针对近年来毒品犯罪出现的新情况、新特点，最高法院加强了对毒品犯罪审判工作的指导，通过制定司法解释、召开工作座谈会、加强案例指导等方式不断规范、统一司法标准。[16]这表明，尽管正式的案例指导制度尚未出台，但是案例指导制度已经在司法实践中发挥作用。
应该说，建立案例指导制度和推行先例制度的初衷基本上是一致的。考虑到案例指导制度尚未真正成形，笔者不准备详细比较两者的异同，但仍有必要指出两者可能存在的差异：第一，案例指导制度重在“指导”，而笔者界定的先例具有“准法律”[17]的效力；第二，案例指导的案例必须满足很多预设的条件（如案例本身的要求、发布主题的要求，等等），而能否成为先例关键在于司法实践的“自然选择”。套用经济学话语，先例更强调“司法市场”的优胜劣汰，而案例指导制度更强调司法当局的“指令计划”。第三，指导案例遵循“自上而下”的权力运行逻辑，而先例效力的发挥主要依赖于其本身的先在合理性。
三、死缓适用先例的实证考察
为了考察司法实践中是否存在被严格遵循的死缓适用先例，笔者研究了最高法院的部分死刑裁判文书[18]。这些文书全部来源于“法意案例法规全互动数据库” www.lawyee.net>）。根据笔者的检索[19]，判决时间在1998年1月1日至2008年12月31日，审理法院[20]为最高法院的“死刑案件”共有记录102条。为了保证检索的精确性，笔者是用“死刑”作关键词进行全文检索，故检索出来的结果是指裁判文书中含有“死刑”这个关键词的案件，因此，有些案件并不是真正的死刑案件，还有部分是“死刑立即执行”案件。剔除这部分“不合格”案件，最终样本共有82个，分别来源于《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《刑事审判参考》、《中国审判案例要览》、《法院案例选编》、《最高人民法院判案大系》、最高法院网站。
认真研读这82份裁判文书后，笔者发现：最高法院在复核死刑案件的过程中，多次确立了死缓适用的新规则，并且或严格遵循或创造性地发展了这些规则。从这82个研究样本中，至少能够归纳出6个被后续裁判行为广泛遵循或发展的“死缓适用先例”。如，被害人对纠纷的产生和激化有过错，对被告人可不立即执行；[21]案发后赃款赃物已被全部追缴，未给国家造成重大经济损失，对被告人可不立即执行；[22]被告人在共同犯罪中的地位相对较低，作用相对较小，对被告人可不立即执行；[23]等等。因此可以认为，在中国的司法实践中，死缓适用先例制度是真实存在并且一直有效运转的。换言之，死缓适用先例制度已属“非正式制度”。[24]
那么，人民法院在审理死刑案件过程中究竟是如何确立死缓适用先例的？我们不妨来考察一下司法实践中的具体做法。最高法院（2001）刑复字第157号刑事附带民事判决书涉及这样一起案件：被告人因怀疑其妻子与被害人有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死。一审法院认为被告人在追捕中尚能投案自首，可依法从轻处罚，以故意杀人罪判处被告人死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，上级法院核准了一审法院对被告人的定罪量刑部分。裁定发生法律效力后，被害人的法定代理人不服，以一审认定被告人投案自首不符合事实为由提出申诉。后再审程序启动，经审理认定原审被告人犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。案件最后依法报送最高法院复核。最高法院复核后认为：
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