二、死缓适用先例的概念
所谓先例，就是法官在审理具体案件时创造的独特规则，或者对法律进行的独特解释。一旦这些规则、解释得到了广泛认可并为后来者所遵循，起到了类似法律的作用，那么我们就可以认为先例被制度化了，进而可以称之为先例制度。[12]简言之，如果裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的司法规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。因此，死缓适用先例就是死
刑法官在审理死刑案件过程中确立的有关死缓适用的个性化规则或者对死缓法律进行的个性化解释。
死缓适用先例的“先”是指第一次确立某种个性化的规则，或者第一次进行某种个性化的解释；如果只是重复以往的做法，就无所谓“先”了。当然，由于我国法律并未规定先例制度，且法院的死刑裁判文书尚未全部公开并提供查询，一项规则是否首次确立有时候就很难判断。不过笔者认为，一项规则即使不是首次确立，但只要法律共同体公认其“在先”地位——往往因为确立该先例的案件非常著名——它就是先例。也就是说，先例之先更强调其相对在先性。
死缓适用先例的根本特征在于其属于“具体规则”。这又包含两层含义：其一，死缓适用先例是“规则”，不能把死缓裁判本身当作死缓适用先例。死缓适用先例是从死缓裁判里提炼、归纳、总结出来的死缓适用规则，而死缓裁判只是死缓适用先例的载体。其二，死缓适用先例是“具体规则”，与作为“一般化规则”、“类型化规则”的法律规范有所区别。一方面，死缓适用先例的抽象程度不及法律规范高；另一方面，法律规范界定的是大前提，而死缓先例主要界定小前提。法官通过审理具体案件不断丰富小前提，也就实现了大前提的操作化，实现了法律规范的具体化[13]。也就是说，
刑法第
48条第1款这个大前提并不明确，哪些情形属于“不是必须立即执行的”需要法官通过确立先例来予以明确化、具体化、操作化。
比如，在一起毒品案件中，被告人贩卖的毒品数量已经达到实际掌握的死刑数量标准，但法官以查获的被告人贩卖的毒品含量极低，掺假后才达到死刑数量标准[14]，判处被告人死缓。这本是法官行使裁判权，适用死缓法律的活动。但是由于这份裁判文书确立了一项新的死缓适用规则，我们就可以据此提炼出一项死缓适用先例：毒品数量已达死刑适用标准，但毒品纯度极低，可视为“不是必须立即执行”的一种情形。不难看出，尽管这项先例抽象程度没有法律规范高，但其结构跟法律规范差不多，既有“事实描述”，又有“法律判断”。[15]而且它在大前提（法律规范——“不是必须立即执行的”）和小前提（裁判事实——贩卖的毒品数量已经达到死刑数量标准，但毒品含量极低）之间搭建了一座桥梁。显然，死缓适用先例是死缓裁判生发的抽象规则，但其抽象程度又不及死缓法律，可谓徘徊在具体与抽象、事实与规范之间，是一种中度抽象的死缓适用规则。
表1死缓适用先例与死缓法律、死缓裁判
类别 |
抽象程度 |
特征 |
死缓法律规范 |
高度抽象 |
一般化 |
死缓适用先例 |
中度抽象 |
操作化 |
死缓裁判文书 |
