作者按：本版本系《法学》发表版本的修改版。

　　最高人民法院（以下简称最高法院）决定，从2009年6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作。毫无疑问，这是一项非常及时的改革。不过本次试点主要针对有期徒刑[①]而没有将死刑纳入，多少有些令人遗憾。死刑裁量关涉生杀予夺，死刑裁量是否公正、均衡可谓司法领域最重要的人权问题，因此，死刑裁量的规范化理应放在更加优先和突出的位置。有鉴于此，本文拟就作为死刑裁量规范化路径之一的死缓适用先例制度发表管窥之见，以求抛砖引玉。

　　一、死缓适用先例的意义

　　（一）死缓适用司法现状

　　《中华人民共和国刑法》第48条第1款规定：

　　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　本款即刑法总则对死刑立即执行和死缓适用条件的规定。如果说“罪行极其严重”与刑法分则的死刑条款共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么“不是必须立即执行”可谓中国刑法的第二条生死分界线[②]——死刑立即执行与死缓因此“貌合神离”。

　　对于第一条生死分界线，学者们多有诟病。不过笔者认为，结合刑法分则的具体规定，第一条生死分界线还算“若隐若现”，但是第二条生死分界线几乎跟没有规定一样[③]。“不是必须立即执行”与其说是死缓适用的标准，不如说是对死缓适用结果的追认：法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的；法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。

　　时至今日，最高法院也只在三份法律效力可疑的座谈会纪要[④]里针对死缓适用提出了倾向性意见。针对故意杀人、故意伤害案件，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。针对毒品犯罪案件，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出了8种“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准”，但“可以不判处被告人死刑立即执行”的具体情形，如“具有自首、立功等法定从宽处罚情节的”、“因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的”、“以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的”。