(一)期待可能性理论借鉴的理性思考
1期待可能性理论与罪刑法定原则
我国罪刑法定原则与大陆法系的罪刑法定原则有着不同的特征，有学者认为，“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要是通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定主义原则，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”[10]这种积极和消极相结合的罪刑法定主义原则，并没有给我们带来什么好处。我国的罪刑法定原则仅包括了其积极的侧面，体现了“有罪必罚”的理论，原则上不允许司法者以期待可能性缺管为由把符合构成要件的行为出罪。这样“在我国现有的刑事立法和刑法理论框架下，要把期待可能性作为超法规的责任阻却事由，允许法官对符合构成要件的行为进行超规范的实质审查，在被告人缺乏不实施违法行为的期待可能性时排除该违法行为的犯罪性，还存在难以回避的法律障碍和理论困境。”[11]
在大陆法系国家，期待可能性扩大了法官的自由裁量权，人们往往认为，法官的自由裁量权过多，将会导致司法擅断，损害法律的安定性，对人权保障造成严重阻碍。但限制自由裁量权主要是通过罪刑法定原则，禁止法官在刑法外陷无辜者于罪，禁止法官在刑法外给人定罪。期待可能性的目的在于出罪，和人权保障的价值诉求并无二致。作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制，不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。
2期待可能性理论与我国的犯罪构成
从历史沿革来看，我国犯罪构成理论源于前苏联的犯罪构成理论，规定了犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面及犯罪客观方面四个平等并列的要件，这种犯罪构成理论的体系，从结构模式上我国学者形象的称之为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。也有学者将其称为耦合式的犯罪构成。[12]根据这种体系，一个行为只有同时符合或齐备上述四个方面的要件，才能成立犯罪，缺少任何一个要件，犯罪就无法成立。由于消极的构成要件的缺失，作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的重要特征，这与齐合填充式的、静态的和封闭的犯罪构成格格不入，其结果导致期待可能性理论只能游离于我国犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。因此，有的学者认为，“在刑法理论上，我国的犯罪构成是耦合式、封闭性体系，没有为司法者提供期待可能性审查的出罪机制。因此，要真正使期待可能性合理地成为超法规的责任阻却事由，还有待于刑事立法对罪刑法定原则的修正和刑法理论对犯罪构成体系的完善。”[13]有的学者认为，“期待可能性理论在我国犯罪构成理论找不到契合点，引进期待可能性理论对我国刑法理论实际价值不大。主张期待可能性理论重视人性的价值以及提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑有值得我国刑法理论借鉴的地方。但是，须根据我国犯罪构成理论的特点，将其思想内核和精神实质融入相关理论区域以完善我国刑事立法和司法，而不宜机械地将整块的理论移植过来。”[14]还有的学者认为，期待可能性理论在我国缺乏借鉴的基础。[15]
