(三)体现了刑法的谦抑性
刑法“谦抑性”从20世纪末经由日本刑法学理论逐步导入中国刑法学者的视野，并随着中国社会的逐步转型而越来越受到理论界与实务界的重视。刑法的谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪。[7]
刑法谦抑性话语的历史语境决定了“谦抑性”首先应当是人们对刑法的一种价值诉求，深深蕴含着法学家对启蒙思想所谓的民主、自由和人权的理性思辩，张扬着个人主义对异化的国家本位的警惕。[8]就犯罪预防而言，对于不能期待选择合法行为的行为人施以刑罚，除了赤裸裸的报复以外，没有任何预防的目的。因为，行为人面临非常规的状态下，出于人性的脆弱性，一般人难以选择实施合法行为。此时刑法预防犯罪的功能已完全失效。正如日本学者野村稔所言：“在这里行为者的规范意识是正常的，如果没有使其不得不实施违反规范的行为，可以认为他是不会实施违反规范的行为，所以法律共同体也没有必要为了唤起他的规范意识，达到特殊预防的目的，而针对他施加作为规范的报应的非难。”[9]因此，当行为人实施违法行为时，且存在不能期待其选择实施违法行为的事实情况时，不对行为人处于刑罚，是刑法谦抑性的要求。
二、期待可能性理论的合理借鉴
期待可能性理论的借鉴，并非是机械照搬，不仅形式上的照搬无合理性，而且在内容上也应该注意到不同社会制度下社会意识和文化道德观念的差别。“可以肯定的是，整块的期待可能性理论不但难以于我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论的失败。”
