期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴
古津贤
【摘要】期待可能性具有以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和
刑法谦抑性等理论价值。鉴于我国的
刑法理论框架和体系,该理论的植入尚存在难以回避的法律障碍和理论困境,通过借鉴期待可能性理论的合理内核和精神实质,丰富和完善我国刑法理论以及刑事立法和司法活动。
【关键词】期待可能性；理论价值；中国
刑法
【全文】
在德、日及我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的刑法理论中，期待可能性占有重要的地位。本文将对期待可能性理论进行梳理，并就期待可能性理论的价值和合理借鉴问题加以论述，以达抛砖引玉之功效。
一、期待可能性的理论价值
(一)相对自由意志为核心
关于人有无意志自由的问题，哲学史上历来存在行为决定论与意志自由论之争。“自由意志与定命论的矛盾，是贯穿从古代直到今天的哲学的矛盾之一，它在不同时代采取了不同的形式。”[1]刑事古典学派认为，人有绝对的意志自由，并以此作为理论的哲学基础。刑事实证学派认为，世界上任何事物都受因果法则支配，犯罪现象也不例外，因此，刑事实证学派力倡意思决定论而否定意志自由存在。进入19世纪后半叶，出现了新旧学派从对立走向折中、调和的局面。新古典学派抛弃了旧派的绝对意志自由论，而新社会防卫论也不再主张决定论，主张选择的自由。但他们都没有从哲学上解决意志和自由问题。
马克思主义把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们本身的支配，这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。正如恩格斯指出：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。因此，意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。”概言之，意志自由只是人对必然的认识和在行动中对必然的驾驭。这正是马克思主义相对意志自由的观点。[2]当代综合主义刑法学坚持相对意志自由论，认为世界上一切事物都是受因果规律的支配，人的意识和意志是由客观现实所决定的。承认人的意志和意识具有能动性，具有自由选择其行为的能力。
