再次,虽然取水许可证对拥有者来说,确实体现着一种利益,即可以持证取水的利益,而且这种利益因为是经过许可而享有,所以受到法律强制力的保护,按照学界通说,权利即为“享受特定利益的法律之力”[4],取水许可似乎确为一种权利,实则不然,这里其实是混淆了取水许可和因取水许可而获得的一种权利,这种权利实际上就是水权[5],也就是说,取水许可是一种权利论者把取水许可和水权混为一谈。因获得取水许可证而取得一种新的权利并不会改变取水可本身作为行政管理方式的性质。
二、取水许可与水权关系辨析
(一)何为水权?
欲厘清取水许可证与水权的关系,首先必须弄清楚水权的概念为何,因为目前在学界,水权的概念尚未能形成一个统一的观点。归纳起来,有以下几种:
1.水权谓依法对于地面水或地下水,取得使用或收益之权。[6]
这一观点即学界的“一权说”,也是我国台湾地区的通说。其将水资源和产品水的所有权排除在水权概念的外延之外,认为水权是一种来源于水资源所有权但又独立于水资源所有权的用益物权。代表学者是裴丽萍教授和崔建远教授。裴丽萍教授在其《水权制度初论》中指出“水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。”[7]崔建远教授在其《水权与民法理论及物权法的制定》中写道“水权,是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。”
2.水权是指水资源的所有权和使用权。
此谓学界的“二权说”。持此种观点的学者有些是秉持大陆法系传统民法的观点,认为“水地合一”,所以,水权如同土地权一样包括所有权和用益物权,如“从大陆法系传统民法观点看,土地所有权人就是土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应,大陆法系传统民法中的水权应包括水资源所有权和用益物权两部分。”
[8]还有学者是从产权的角度来论证水权是包括所有权和使用权的。产权即“那些能够构成最完整的法律权利以支配和处分财产或权利(claim)的所有元素的集合。”[9]显然,要构成最完整的支配和处分水资源的法律权利,水权的概念当然既要包括使用收益权利,也要包括所有权,如“水权即水资源的产权,包括水的所有权及其使用权等。”[10]
3.水权是一整套关于水资源的权利体系或者有关水资源的权利总和或权利束,它包括水资源所有权以及由水资源所有权派生出来的其他权利,如水资源的使用权、分配权、经营权、管理权、收益权、水环境权等。[11]