取水许可制度早在1988年1月21日颁布的《中华人民共和国水法》(《以下简称旧水法)中就有相关规定。该法第三十二条规定,国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的,实行取水许可制度。为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的,不需要申请取水许可。实行取水许可制度的步骤、范围和办法,由国务院规定。这是我国首次从法律层面上确立取水许可制度。2002年8月29日新修订的《中华人民共和国水法》(以下简称新水法)对旧水法进行了较大幅度的改动,但是对取水许可制度却予以了重申。该法第四十八条规定,直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法,由国务院规定。
(二)取水许可是一种行政管理方式
取水许可性质为何?是一种权利还是一种行政管理方式?对这个问题的不同回答决定着其与水权的不同关系。本文认为,取水许可是一种行政管理方式而不是一种权利或者说水权,理由如下:
首先,其若为权利,那么,权利的主体是谁?水行政主体抑或水行政相对人。如若是水行政主体,权利的自由处分性意味着可以根据自己的主观意愿进行许可或不进行许可,对行政相对人的保护极为不利,这显然不符合现代法治精神;如若是水行政相对人则更不成立,行政相对人若需用水首先要向行政主体申请,其是否能够取水取决于水行政主体的决定,而不是以自己的意志为转移,不符合权利的本质。虽然行政相对人有是否申请取水的自由决定权,但由此认为取水许可即为一种权利难免牵强。
其次,从规定取水许可证的法律法规来看,无论是新旧水法还是国务院颁布的实施办法和条例,其无一例外都是公法性质的行政法。而从具体的规定来看,水法中关于取水许可的规定实际上是设定了新的行政许可,属于《中华人民共和国行政许可法》规范的范畴[3]。