取水许可的性质及其与水权关系辨
刘伟
【摘要】取水许可虽然对于水行政相对人来说体现了一种受法律保护的利益，但其本质仍是一种公权性质的行政管理方式，而不是一种私权利。水权虽然具有公权性，但通说都认为“水权是一种具有公权性质的私权”[1]，其本质还是一种私权。作为公权性质的行政管理方式，取水许可是如何过渡成具有私权性质的水权呢？二者关系为何？本文认为，取水许可是水权的主要取得方式。
【关键词】取水许可；水权；水权交易
【全文】
前言
随着社会文明程度的提高和人类对美好环境的追求，水资源的生态价值愈发受到重视，而水资源的日益枯竭和经济社会发展的巨大需求，也致使水资源的经济价值被放大到前所未有的程度。为了更好地利用和保护水资源，使其既能满足生态环境用水的需要，又能满足经济社会发展的需求，实现水资源与整个社会的良性互动和发展，必须寻求一种有效的资源配置模式来合理配置和使用水资源，使其满足上述多方面的需求。因水资源国家所有的性质及其承载的越来越多的公益性质，人们首先想到的是利用国家“有形的手”来进行水资源的配置并且排斥市场介入或者说仅容许有限的市场参与。但是这种单纯依靠行政手段具有极大的外部性，导致资源配置的效率低下，事实也证明，这种方式并不能很好地保护水资源，反而由于“寻租”的存在，会加剧水资源的非理性使用甚至破坏。于是，人们想到了使外部性最大程度内部化的方式——市场模式。但是这种模式运作的前提是，存在于水资源上的权利得以清晰界定，以满足市场主体交易的需求，同时，存在于水资源上的公益性决定了必须构建相应机制以满足水资源的民生保障需求，于是，“具有公权性质的私权”的水权便应运而生。在水权产生以前，取水许可制度一直发挥着水资源配置的重要功能，那么，在水权产生的背景下，与此有紧密关系的取水许可该如何定位，其性质为何，与水权究竟为何关系，则是值得我们去探讨的问题。本文写作的目的亦在辨清取水许可的性质，厘清其与水权的关系。
一、取水许可的性质分析
（一）取水许可的概念及立法体现
取水许可是指在法律一般禁止的情况下，水行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证的形式，依法赋予特定相对人利用水工程或者机械提水设施直接从江河湖泊或地下取水的权利的行为。[2]
