【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第268页。
刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第215页。
参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社社2005年版，第618页。事实上，关于抵销的性质，学界众说纷纭、莫衷一是。有学者从另外角度（抵销权性质之根据）进行了思考总结，即有认为抵销为清偿；有认为抵销为特别清偿（拟制清偿、自己清偿）；有认为抵销为自己清偿之指示；有认为抵销为代物清偿；有认为抵销与留置权、质权同其性质；也有认为抵销系为法律上许可的债权人自助或自己满足的方法。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第846—847页。
有的国家采取当然抵销主义，认为无须当事人的行为，依双方债权对立的事实即当然发生抵销。例如法国民法典第1290条规定：“债务人双方虽均无所知，根据法律的效力仍可发生抵销；两个债务自其共同存在之时起，在同等数额的范围内互相消灭。”有的国家采取单独行为说，认为因有债权相互对立的事实，从而产生抵销权；因抵销权的行使，才发生债的消灭的效果。例如德国民法典第388条第1项规定：“抵销应以意思表示向他方当事人为之。”瑞士债务法第124条和日本民法典第506条第1款的规定与此相同。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第269页。
关于抵销合同的性质，有人认为属于清偿或者拟制清偿，有人认为属于代物清偿，有人认为系两个互无关系的无因的免除契约，有人认为系一个双务的免除契约，有人认为系独立种类的契约。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第870—871页。
张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第269页。
当然，该条也规定了若干除外情形，包括：①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。③债务人的债务人已知债务人不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
有学者还总结了抵销的另外一种功能，即某些场合确保自己是在正当地行使权利而非违约。如在出租人违反了对租赁物必须拥有所有权约定时，构成违反从给付义务，应当承担违约责任，但承租人若以此为由拒付租金，则不是在行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，而是违约，因支付租金义务与对租赁物拥有所有权义务不构成对待给付义务。于此场合，承租人请求出租人承担违约责任同时主张将租金与损害赔偿金或违约金在相同数额内抵销，具有法律依据，使自己处于有利地位。再如，租赁合同约定承租人有权将租赁物转租，只是转租面积限于租赁物面积的75%。待承租人与转承租人签订了转租合同，需出租人出具租赁物所有权证等文件予以协助时，出租人却违反其义务，致使转租合同履行受阻，甚至终止，给承租人造成损害。于此场合，承租人拒付租金，恐难构成抗辩权的行使反而导致违约；如果承租人请求出租人承担违约责任同时主张将其租金与损害赔偿金或者违约金在相同数额内抵销，具有法律依据，能够达到一石二鸟的目的。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第262页。
彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第493页。也有学者将此要件总结为“两个债权对于双方当事人而言是相互对立的”，即具有对立性。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第619页。
刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第216页。
王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第203页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第270页。
对此，目前仅限于学理分析，我国现行民事立法并没有加以明确， 以至于在司法实践中处置此类问题缺乏具体法律依据；在司法考试中，出现类似考题亦成为争议题目。在今后民事立法修订或民法典编纂中，应加以明确规定。
王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第203页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第270页。
这是因为，超过诉讼时效期间的债权，当事人达成还款协议的，根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》（法复4号）的规定，应当依法予以保护，于是，与此类债务相对的债权即可用作抵销。这不仅是最高法院根据民事实践的要求作出的纯粹技术性规定，也是有其理论根据的，因为当事人就已超过诉讼时效的债务达成偿还协议，可以认定为债权债务关系的重新确认，从而具有新债权债务之性质，诉讼时效制度对其重新启动，自然可以成为可抵销之债权债务。
这是最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释7号）专门作出的规定，与上述还款协议情形原理一致，超过诉讼时效的债务人在催款通知单上签字或者盖章，仍然是债权债务关系的重新确认行为，具有新债权债务之性质，亦受法律保护。
王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第203页。张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第270—271页。
崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第263页。
德国民法典第406条，苏俄民法典第231条有此规定，但法国民法典第1295条第1款则有相反规定。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。我国《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
对此，《法国民法典》第1294条第1项有相关规定；《日本民法典》第547条第2项仿效之；我国台湾地区“民法”债编修正时亦然。参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第559页。我国目前尚无民事立法对此专门作出规定，有学者主张，制定民法典时应当承认保证人的这种抵销权，参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第248页。
日本民法典第436条第2项，我国1929年民法典第277条作此规定；但法国民法典第1294条第2款和德国民法典第422条第2项有相反规定。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。此外，对第三人债务情形，当事人可否主张以其合同对方当事人的债权抵销其所负的对第三人的债务？有学者认为，此种情形不得抵销，当然此种情形可由三方当事人相互达成抵债协议。参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第217页。
例如，甲欠乙1万元的贷款，而在此之前乙又借过甲的1万元货币，甲与乙所存在的这两个合同关系，给付的标的是相同的，都是货币，所以，可以用抵销的方法消灭债的关系。参见彭万林主编：《民法学》（修订版），中国政法大学出版社2007年版，第493—494页。
我国《合同法》第99条规定法定抵销要件时，用“该债务的标的物种类、品质相同”之表述，可见，抵销主要适用于给付形式为标的物之情形。学者也多认为，适用抵销者，以金钱和种类物居多。
郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第513页。标的物的种类、品质不相同的，若拟通过抵销的方式消灭债务，只有依据《合同法》第100条关于合意抵销的规定，双方当事人协商一致，予以抵销。
同上。对此，法国民法典第1296条，德国民法典第391条第1项，日本民法典第507条等都有规定。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。
参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第271页。例如甲级刀鱼和乙级刀鱼，原则上不允许抵销，但允许以甲级刀鱼的给付抵销乙级刀鱼的给付。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第264页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第371页。
例如，甲有向乙请求交付某特定物的债权，同时对于丙负有交付该物的债务，嗣后在乙继承丙的遗产场合，就发生这种抵销。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第264页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第371页。
胡长清：《中国民法债篇总论》（下册）商务印书馆1947年版，第585页：诸葛鲁：“债之抵销”载《法令月刊》第19卷第1期。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第264页。
不过，债务已届清偿期只是在通常情况下的要求。在企业破产法上，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有附有期限或者解除条件，均可抵销。我国现行《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。
参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第272页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第560页。
对此，法国民法典持相反规定，参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第273页。
当然，如果该约定损害第三人的合法权益，有害交易安全的，则应当认定为无效。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第713页。
参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第272页。
魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第372页。
德国民法典第388条第1款，瑞士债务法第124条第1项；日本民法典第506条第1项，我国1929年民法典第335条等。参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第273页。需要指出，对于抵销，《法国民法典》采取当然抵销主义，即双方债权适于抵销状态时，无须当事人就此为任何行为，依法律规定自动发生抵销的效果（第1290条）。与此不同，《德国民法典》要求当事人为抵销的意思表示，才发生抵销的法律效力（第388条）。我国《合同法》借鉴了后一种模式，规定当事人主张抵销的，应当通知对方（第99条第2款前段）。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第265页。
王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年版，第458页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第265页。
顺便指出，因为抵销为债权之行使，按照《民法通则》第140条之规定，诉讼时效开始中断，就残存之债权，诉讼时效期间应重新计算，其起算点为残存债权的履行期限届满之次日。
之所以有溯及力是因为，抵销作为法律行为其效力原则上不溯及既往，但因当事人在双方的债权具备抵销要件时往往认为可随时抵销，于是常常怠于为抵销意思表示，所以，仅令抵销的意思表示向将来发生效力，就容易产生不公平的结果。如果令抵销的意思表示溯及最初得为抵销时发生效力，即相互间的债权溯及得为抵销的按照抵销数额而消灭，结果就比较公平。参见诸葛鲁：《债之抵销》，载《法令月刊》第19卷第1期，转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第266页。
参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第273页。还有学者将抵销溯及力的内容总结为：双方债权的担保及其他从权利，均从得为抵销时消灭；双方债权的利息债权，均从得为抵销时消灭；给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等，均从得为抵销时消灭。参见胡长清：《中国民法债篇总论》（下册）、商务目的印书馆1947年版，第599页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第266页。

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