权利思维的另一面
姚建宗
【摘要】严格说来，全球范围（中国尤甚）内的对权利的学术理论研究对于权利的现实性或者权利的社会实用性相对较为忽视。两位美国学者史蒂芬·霍姆斯和卡什·孙斯坦撰写的《权利的成本》一书则是力图改变上述缺憾的一部力作。书中体现出来的现实主义的权利思维路径对我们关于权利的理论思考和实践构设与操作具有启发和借鉴意义。
【关键词】权利；权利思维；权利的成本
【全文】
引言
著名国际法学家、宪法学家、美国哥伦比亚大学教授路易斯·亨金曾经在其《权利的时代》一书的“前言”宣告说：“我们的时代是权利的时代。”{1}事实也的确如此。无论是在东方还是在西方，无论是在实质上的民主国家还是以民主为名而以专制为实的国家，在其今天的社会政治生活之中，我们似乎都可以说，无论是在理论领域还是在实践领域，权利话语都是其主流话语，因而也最为人们出于各种颇为不同的理由而津津乐道，人们生活的各个维度也就到处充满着权利的论争；国内和国际层面的几乎所有大大小小的各种社会、政治、经济、文化和法律的问题与争论，在当代世界的权利语境之下也都被直接或间接地转化为权利问题而得到认识与解决。
但严格说来，全球范围（我们中国尤甚）的学术理论界都几乎总是把权利的可欲性（desirable）问题置于权利的学术理论思考与探究的核心，而始终在有意无意地边缘化或者消减权利的可行性（practicable）问题。即使在实践领域，人们解决权利的可行性问题的通常思路依然还是把权利的可行性问题转化成权利的可欲性问题，把权利实践中的那些现实问题归结为人们对于权利的可欲性（也即正当性）的认识不足，因而要求以进一步展现和宣示权利的可欲性与正当性来消解权利实践所出现的各种问题，很少直接从权利的可行性出发直接面对权利的实践。权利的实证主义思维路径虽然更为接近现实，但其关注的重点在于权利的赋予与逻辑构造而不在权利的实际享有或者说权利保护的实质条件。这样，权利的学术理论研究在基本的思维路径上也就不能不凸显、并在很大程度上始终显现出某种单一的色调。这在一定意义上当然禁锢了学术理论研究与具体的权利实践的思维，也妨碍了权利研究的进一步深化。
所幸在2000年，W·W·诺顿出版公司出版了由美国普林斯顿大学和纽约大学法学院政治科学教授史蒂芬·霍姆斯（Stephen Holmes）和芝加哥大学法律与政治科学教授卡什·R·孙斯坦（Cass R．Sunstein）两人合著的《权利的成本：为什么自由依靠税收》（The Cost of Rights，Why Liberty Depends on Taxes）一书。而该书也正是力图改变上述权利的理论与实践思维痼疾的一部力作。阅读此书、沿着作者的思维逻辑来审视权利，的确使人耳目一新。
一、权利常识与权利思维
正如霍姆斯和孙斯坦所说的，在我们的现实生活中，人们天然地认为，弘扬权利就必然要排斥政府，政府乃是权利尤其是个人权利的最大天敌，它们在根本上似乎就是水火不相容的。正因为如此，“在20世纪后期，美国民粹主义者的既定主题就是反对政府，其口号就是：‘别糟蹋我！’或者像罗纳德·里根（Ronald Reagan）所提出的，‘政府不是解决办法；它本身就是一个问题。’”更有甚者，“查尔斯·穆雷（Charles Murray）和大卫·鲍滋（David Boaz）声称，一个‘过着诚实的生活并关注着他自己的生意的成年人值得不被打扰’，而‘美国的真正问题也就是那个全世界都认识到了的问题：太多的政府干预。’”{2}（P13—14）这几乎就是迄今为止我们所生活于其中的社会对权利和政府之间关系的全部见解。从权利的角度来说，这种认识和见解也构成了我们的权利常识，并成为我们的权利思维的主要内容，从而在理论与实践上都有意无意地影响着我们对权利的认知与实践旨趣。
但《权利的成本》恰恰从一个真实的事实出发对这种惯常的权利常识与权利思维进行了质疑。在其开篇它就引入了一个真实的事件，即1995年8月26日在纽约长岛的西汉普顿所发生的、在过去的半个世纪中纽约所经历的最严重的火灾。通过对这个事件的分析，霍姆斯和孙斯坦把权利思维导入了另一个长久以来一直为人们所忽视的方面。他们描述说，在西汉普顿大火发生后的“相当短的时间之内，纽约地方、州和联邦的各种力量都赶来参加灭火；来自政府不同部门的官员和雇员也来到了现场参加灭火；超过1500名的地方志愿灭火人员也加入了军队和来自不同的州和县的民众队伍之中。最后，这场大火被控制住了。令人惊奇的是，在这场大火中居然没有一个人死亡。同样令人难以置信的是，其财产损失也最小。大量志愿者的帮助、最终是公共资源，使得这次救援成为可能。但美国纳税人最终为这场大火所付出的花费，包括地方性的和全国性的花费，初步估计在110万美元，也可能已经达到290万美元”。{2}（P13）从这里出发，霍姆斯和孙斯坦引导我们反思我们惯常的权利常识所具有的成见，并把我们的权利思维的重心从权利的可欲性转向了权利的可行性。这种“非寻常”的权利思维特别关注了如下内容：
（一）权利与政府彼此相容。在通常情况下，权利的行使或者权利的真正享有是需要花费大量的公共资源的，或者说，权利的享有与权利的行使必然要依靠政府来组织和动员公共资源予以保障。但“美国人似乎又很容易忘记个人的权利和自由在本质上要依靠积极的国家行动。没有有效的政府，美国公民就将不能按照他们所通常乐意的方式享用他们的私人财产，他们也的确只会享受到很少甚至根本就享受不到他们的由宪法所保障的个人权利。恰如美国人对其加以评价和所经历的那样，人身自由，是以由政府官员来管理的社会合作为前提条件的。我们所极其珍视的私人领域是由公共行动来维系甚至创造的。没有来自于同胞公民或者公共官员的任何支持，即使是那些最能够自力更生的公民也不可能被指望自动地照看好他的或者她的物质财富”。{2}（P14—15）《权利的成本》认为，“西汉普顿火灾的故事，也是遍布于美国以及在事实上遍布于全世界的财产拥有的故事，也确实是关于所有的自由权利的故事。如果是以宪政的方式构建并且是以（相对而言）民主的方式组成的反应迅捷的政府，那么，对于有效地调动大量的各种社会资源用以处理各种问题，以及采取准确的行动，政府都是必不可少的手段，而当这些事情是人们所未曾预料到而发生的时候更是如此。”{2}（P15）正因为如此，美国《独立宣言》才声称，“为了保护这些权利，才在人们之间建立了政府。”
（二）权利具有成本乃是一个自明的事实。“没有公共财力的投入和支持，所有的权利都不可能得到保护或者得到强制执行。这对于旧的权利和新的权利，罗斯福实行新政之前的权利和实行新政之后的权利，都是真实的。享受社会福利的权利和拥有私人财产的权利都需要公共花费。契约自由的权利所需要的公共花费一点也不比获得健康保健的权利的公共花费少，言论自由的权利的公共花费也不比拥有适当的住房的权利的公共花费少。所有的权利都会对公共财富提出要求”。{2}（P15）由此可见，所有的权利也都是具有成本的。而权利的成本在通常意义上是由这样几个部分构成的：
