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我国共同侵权制度的再探讨

  

  以共同故意说为背景,数个行为偶然结合导致同一损害的案型,应归入无意思联络的数人侵权。此时,要按照其过错和原因力来确定其按份责任。如果各个行为造成损害的比例不能确定,就推定为比例相等。[13]


  

  (二)共同加害行为的法律后果


  

  在共同加害行为案件中,共同行为人承担的责任如何?在理论上,有不同的观点:一是连带责任说,即在共同加害行为中,共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。[14]二是不真正连带责任说,即在共同加害行为中,共同行为人应承担不真正连带责任。[15]


  

  《草案》第9条也采学界几乎一致的立场,采取了连带责任说。我们也赞同采连带责任说。在认定共同行为人的连带责任时,要注意如下几点:(1)共同行为人不必已经预见到所有具体的侵害行为,只要为了共同目的而需要的侵害行为,他们都应当负责。[16](2)如果侵权人事先共谋实施侵害行为,但是,后来其中部分人违反了事先的约定,或者拒绝实施侵害行为。此时,该部分人仍然要被认定为共同行为人,从而承担连带责任。[17](3)对于过度行为,共同行为人不承担连带责任。[18]例如,甲乙二人共谋盗窃丙的保险柜,但是,甲在实行过程中又强奸了丙。对于强奸行为,乙不必负责。


  

  就共同行为人内部的求偿关系而言,《草案》第16条规定,按照各自的过错确定赔偿数额;难以确定的,平均分担。我们认为,原则上应平均分担其义务,同时考虑各个共同行为人的过错和参与比例适当调整其分担的份额。


  

  二、拟制的共同加害行为


  

  拟制的共同加害行为,也被称为“视为共同侵权行为”,是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中,实施教唆行为者,称为教唆人(Anstifter);[19]实施帮助行为者,称为帮助人(Gehilfe)。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分,可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。在比较法上,各国几乎都规定,教唆人和帮助人视为共同行为人。[20]这里实际上是运用了法律拟制的技术。因为教唆人和帮助人,毕竟不同于共同行为人。法律拟制不同于推定,它即使教唆人和帮助人举证,也不能推翻该拟制。[21]《草案》第10条也规定了教唆人和帮助人的责任问题,只是没有使用法律拟制技术。


  

  1,教唆人的认定


  

  教唆人,是指故意使他人产生实施侵权行为决意的人。[22]教唆人的认定必须注意如下几点:(1)教唆人是基于故意而实施的教唆行为,被教唆人也只能是基于故意而实施故意侵权。[23](2)教唆人必须是教唆他人实施特定的侵权行为。教唆的本质是,就特定目的的实现对他人的意志产生影响。[24]因此,教唆人与传播腐朽思想的人之间的区别就在于,前者就教唆他人实施特定的侵权行为,而后者是教唆他人实施不特定的侵权行为。(3)教唆的手段很多,凡是可以使他人产生实施侵权行为的决意的,都可以认定为教唆。具体来说,教唆的方法包括赠与、允诺、威胁、滥用尊敬等。例如,妻子与丈夫关系破裂,妻子唆使其已成年的女儿毒死自己的丈夫,这就是滥用尊敬。(4)教唆人与被教唆人之间不必存在共谋。对于教唆人和被教唆人之间是否必须有共谋,理论上存在三种不同的观点:一种观点认为,只要行为人使得他人处于此种情境即可,即激励其实施违法行为;另一种观点认为,教唆人和被教唆人之间必须有精神上的接触;还有一种观点认为,教唆人和被教唆人之间必须有共谋行为。[25]我们认为,第一种观点值得赞同,后两种观点似乎要求过于苛刻,不仅使教唆难以认定,而且不符合社会常情。(5)教唆是使没有侵权意愿的人产生了实施侵权行为的决意。如果被教唆人已经有了实施侵权行为的意愿,只是其意愿不够坚定,此时促使其坚定意愿的人,并不是教唆人,而是帮助人。[26]



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