但是,在共同加害行为中,因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则(Verursachungsprinzip),即受害人要求他人承担侵权责任,就必须证明因果关系的存在,包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是,在共同加害行为的情况下,这个原则被突破了。此时,受害人不必证明,每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系,只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。[5]换言之,在共同加害的情况下,因果关系的缺乏,通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为,从而实现其致害的目的。[6]
3,数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于,其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法,主要有如下不同的观点:(1)共同故意说,即共同加害行为必须以行为人具有故意,且以存在意思联络为要件。[7](2)共同过错说,即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意,也包括共同过失。共同过失,是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性,但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。[8](3)共同过错兼同一损害说,即共同加害行为的构成,不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失,而且要求造成同一损害。[9](4)共同故意或行为关联说,即共同加害行为的构成,或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联。[10]
在侵权法立法之际,共同加害行为中的“共同”如何认定,成为学界关注的焦点。《侵权责任法草案》(二次审议稿)(以下简称“《草案》”)第9条继续了《民法通则》第130条的做法,规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场,但结合《草案》第13条的规定,其只是排除了行为关联说。我们认为,侵权责任法应当明确采共同故意说,理由在于:
第一,共同过失的概念不仅难以界定,而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同,总体上,界定得比较牵强,难以服人。[11]即便我们承认共同过失的概念,毕竟其与共同故意之间存在较大的差异,以其作为承担连带责任的基础,似乎也缺乏伦理上的支撑。
第二,行为关联说不宜采纳。诚然,是否认可行为关联说是价值判断问题,它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是,侵权法负担二维的价值目标,即受害人的权益保护和行为人的自由保障,且必须符合特定社会的需要。行为关联说过分强调受害人保护,可能超越了我国的社会发展阶段。我国还处于市场化改革的初期,需要通过保障行为自由为社会发展提供动力,不宜过分强调受害人的保护。
第三,共同故意说既符合个人责任原则,又具有坚实的伦理基础。个人责任原则,也称自己责任原则,是指个人仅就自己行为所造成的损害负责,就他人行为所造成的损害,不负责任。[12]个人责任原则符合我国当下社会背景中经济自由主义的需求。而共同故意说仅要求对自己的故意负责,是符合该原则的。同时,共同的故意或者说意思联络,也表明了行为人在道德上的可谴责性,从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。