2.软法文件的确认
预防跨界损害的义务在《人类环境宣言》中得到了确认,并在《里约环境与发展宣言》中得到了进一步阐述和强调,即:各国有责任保证在他们管辖或控制范围之内的活动,不致损害其他国家的或国家管辖范围以外的地区的环境。[8]国际法委员会在2001年二读通过的《预防危险活动的跨界损害的条款草案》中提出了预防跨界损害的义务,即要求起源国或者在其领土或管辖范围内的私人实体在从事造成或可能造成跨界损害的活动时,采取一切适当措施,以预防重大的跨界损害或随时尽量减少这种危险。[9]国际法委员会2006年二读通过的《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则草案》(以下简称“《损失分配原则草案》”)确认了减轻跨界损害的义务。草案规定,国家应当采取及时而有效的措施,以最大限度地减少危险活动领域中的意外事件造成的跨界损害。
3.司法判例的确认
在特莱尔冶炼厂仲裁案中,仲裁庭指出,加拿大政府不仅应对特莱尔冶炼厂过去的行为(造成的污染损害)负责,也应为该厂将来的行为负责,并且有义务控制它所造成的损害。仲裁庭裁定国家没有权利允许在使用自己的领土时,对他国领土造成严重损害。本案是历史上第一例处理跨国环境纠纷和跨国环境责任的案例,它所确立的领土无害使用原则,被后来的许多文件所采纳,成为国际环境法的基本原则。此后,国家预防和减轻损害的义务被一系列国际司法判例所确认或默示承认,包括1949年科孚海峡案、1957年拉努湖仲裁案、1975年国际法院核试验案、1992年国际法院瑙鲁含磷土地案、1997年国际法院多瑙河盖巴斯科夫大坝案等。在核试验案中,针对法国在南太平洋的法国领土上空所进行的大气层核试验引起的放射性微粒下降,而对澳大利亚和新西兰领土造成的放射性污染和巨大损失,国际法院指示法国政府应避免再次进行对两国领土造成放射性微粒下降的核试验。在多瑙河盖巴斯科夫大坝案中,国际法院指出:在环境保护领域,鉴于环境损害往往具有不可逆转的性质,并鉴于此类损害的赔偿机制本身固有的局限性,因此要求时刻保持警惕和预防损害。
(二)预防跨国污染损害的具体措施
对于那些可能造成重大跨界损害或者环境紧急情况的项目,必须采取一些预防损害的具体措施。国际文件关于预防跨界损害的条款一般将“防止、控制和减少”损害的措施一并规定,并未单独就预防事项规定一般性的、详细的、具有可操作性的义务和程序。结合国际条约、软法文件、内国立法的规定和国际社会的实践,可以从国家层面和国际合作层面分别讨论。
1.国家层面的措施
国家根据国际法承担着预防跨国污染损害的职责,被要求实施与适当努力义务有关的某些最低限度标准。[12]依据适当努力的义务,各国只能在下列情况下允许私人或实体开展具有重大跨国污染损害风险的活动:事先批准,实施环境影响评价,提供适当的监测安排等。[13]一般认为,国家在防止跨界损害的发生方面未给予适当努力,应当承担国家责任。
(1)行政许可和批准
国家应当建立起危险活动或排污活动的行政许可和批准制度,某项危险活动或者排污活动只有在获得行政许可和批准以后,才能开展和实施。根据挪威的《污染控制法》,在挪威境内开展的几乎所有污染活动都是基于挪威污染控制局或县级环境机构发布的个别许可。[14]美国的《清洁
水法》值得注意的一个特点是,没有取得联邦政府或具有环保局授权认可的河流污染控制计划的州的许可,禁止任何人向美国境内的河流排放污染物。[15]澳大利亚的《联邦环境保护(海洋倾废法)》和《海上设施法》分别对向水体倾废的行为和在海上兴建设施的行为实行许可证制度。[16]美国管理民用核活动的《普赖斯_____安德森法补充案》、《能源重组法》和《核立法局授权法》等规定,建立民用核反应堆等民用核设施需要经过核立法局的行政审批,发放许可证之后才能准许。[17]澳大利亚《遗传技术法》规定,有意识地向环境释放改性活生物体的所有活动必须获得许可证。为了实施该法律,专门设立了遗传技术管理专员,该专员具有广泛的行政权力,包括颁布许可证、监测和调查,以及采取必要步骤避免可能造成死亡或严重疾病或严重伤害,或者对环境造成严重损害的危险。
(2)环境影响评价
实施环境影响评价与事先批准紧密相关,只有在通过环境影响评价的情况下,危险活动的开展才能得到批准。环境影响评价是最重要的预防措施,它是预防原则在项目建设中的具体体现。该制度一般要求对重大活动的可以预见的环境影响进行研究,并要求公众参与评价过程,评价的结果对决策者有指导和参考作用,因而往往与各国的环境标准结合在一起。[19]环境影响评价将使有关国家能够判断有关活动的风险的性质、范围和应采取的预防措施。联合国的一项研究指出,环境影响评价已经在执行和加强可持续发展方面显示其价值,因为它结合了预防原则和预防环境损害原则,也考虑到公众的参与。
环境影响评价制度最初由美国1969年《国家环境政策法》所确立,根据该法的规定,行政部门对其拟议中的可能对环境带来重大影响的行政行为的环境影响必须做出评价。[21]此后许多国家的国内法和国际文件都采纳了这一制度,比如《里约宣言》、《关于预防危险活动的跨界损害的条款草案》、《科威特区域合作公约》、《海洋法公约》、《工业事故越界影响公约》、《赫尔辛基公约》、《国际水道非航行使用法公约》、《南极条约环境保护议定书》、《气候变化框架公约》、《生物多样性公约》等。