公开的盗窃也是盗窃

　　前一阵我写了一篇博文《许霆案要笑死我吗?》，就此博文网友法学天堂和本人进行了一个很有意义的讨论，下面是我和他的讨论供网友们参考。

　　许霆案要笑死我吗?

　　一；可笑的解释

　　（1）“秘密”具有主观性、相对性的特点，主观性指的是行为人主观上自认为其行为未被发觉，至于实际是否被发觉并不影响秘密性的成立，相对性指的是行为的秘密性只是相对于财物所有人或保管人而言，即只要行为人自认为不会被财物所有人或保管人发觉即可，至于是否会被其他第三人或财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响。秘密性还只相对于行为实行的当时而言，至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。-----在这次地震救灾中，发生了一些灾民哄抢救灾物资的事情。这就是公开的盗窃！所以说秘密和构不构成盗窃罪无关。

　　2)“窃取”指的是行为人的行为具有违背财物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。----我前些年在日本住过。那时我的一个朋友的汽车被盗了，我去见他原以为他会很生气和着急，没想到见到他时他高兴的不得了。他对我说；我早想换了这台破车了，想扔了可还要交大件垃圾处理费。这回好了，被盗了，大件垃圾处理费省了还得到了保险公司的赔款。后来我也想换车时，也天天想，夜夜盼有盗贼快把我的破车偷了去。可我没我的那位朋友走运，老没盗贼光顾，想交报废车处理场可还要交2万日元的大件垃圾处理费。于是不得不开到郊外河边大桥下，摘了车牌弃车而去。所以说窃取时，有时行为人（盗贼）的行为和财物所有人、保管人的意志性是一致的！

　　二；可笑的认定

　　广东省高级人民法院就是根据这样可笑的“秘密”和“窃取”的解释，认定了许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。这不更可笑吗！？

　　法学天堂：

　　我个人认为，秘密的含义应当是根据被害人是否能发觉而定的。在抗震救灾中盗窃的财物，应当是秘密的。灾民是无法知道是不是有人在盗窃。如果灾民发现了正在盗窃的人，那这个人就不是盗窃了。但是，如果他使用暴力的话，那就是明显的抢劫；如果他使用的是非暴力的，那就是抢夺。也就是说，在抗震救灾中行为人取得财物的手段是被害人【在此指灾民】是无法得知的，因此可以认定为盗窃。如果是被害灾民得知的，那应当是抢夺或抢劫，不应当认定为盗窃。另，我在文章中强调了，司法解释认定盗窃的前提是；“许霆伙同同案人，用秘密手段……”。这是写在判决书上，也就是说司法实践任务，盗窃应当以“秘密手段”，不是秘密手段的可以以抢劫罪或抢夺罪来定罪处刑。