从上面看出;B的解释优于A的解释。
当对
刑法第
264条出现了A和B两个解释时,一是提请全国人大进行立法解释,二是法院应按对许霆有利的解释进行判决。
也就是说应按B的解释(就是由用非法的手段和占有构成了盗窃的要件,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为构成了罪的要件,也就是起刑点。窃取时秘密与否是次要要件。注;这里的占有既包括非法占有,也包括不非法占有,没有占有就是盗窃未遂。)对许霆案进行判决。
因为许霆是按合法操作程序取款,没有使用非法的手段,故不构成盗窃罪。
附一:主观恶意能做为判断是否是盗窃罪的要件吗?许霆第一次取钱不是盗窃,第二次取钱就是盗窃,因为多了个主观恶意。那么,主观恶意能做为判断是否是盗窃罪的要件吗?雷锋之所以是雷锋,是因为他是用自己节省下来的津贴帮助别人,如果雷锋是用自己从银行盗窃来的钱帮助别人,那我们还能向雷锋同志学习吗?难到因为是主观善意就不构成盗窃了吗?难到我们每当发现有人有困难需要钱时,都可以去撬银行盗窃钱来帮助别人吗?因为是主观善意就不构成盗窃了吗?所以,我认为:主观恶意不能做为判断是否是盗窃罪的要件!
附二:秘密就那么重要吗?公开的盗窃也是盗窃!
1-在农贸市场经常有市井无頼当着摊主的面拿摊主的包子,馒头等等吃,摊主一打他就跑,这就是公开的盗窃。
2-有市井无頼专赶人家结婚蹭饭局吃,吃了这家吃那家,没人请,可总能吃上,因为结婚请的人太多,人和人又大多不相识。这也是公开的盗窃。
3-有市井无頼在饭馆,看有爱面子的妇女在那吃饭,他就过去拿了就吃,往往爱面子的妇女嫌脏就不吃走了,市井无頼便大吃大喝起来。这还是公开的盗窃。
故我认为:窃取时秘密与否只能做为判断是否构成盗窃罪的次要要件。
附三:《广州商业银行银行卡章程》第四条:持卡人应妥善保管本卡,谨记秘码,并不得向他人透露。 持卡人使用本卡时,必需输入正确密码,凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易,持卡人必需对该交易负责。 注:合法交易就是用合法的手段完成的交易。