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论“人肉搜索”中的隐私权保护

  

  与大陆法系的绝对权请求权类似的,是英美法系的禁令injunction)制度。禁令,是禁止实行或持续违法作为、不作为的法院命令[7]。禁令和其他衡平法救济方法一样,由法院裁量给予,诉讼当事人并不能作为权利来请求。禁令可以适用于已经发生的持续侵权,也可以适用于即将发生的即发侵权。为了履行WTO体制下的《与贸易有关的知识产以协议》(TRIPS协议)第50条的规定,我国《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条以及若干司法解释上确立了适用于知识产权侵权的诉前禁令制度。在人格权遭受侵害或者可能遭受侵害的情况下,受害人主张人格权请求权,似乎也可以通过类推适用诉前禁令制度来实现。


  

  不过,我认为,在“人肉搜索”的情况下,受害人主张人格权请求权,应当类推适用《物权法》第35条的规定,理由在于:第一,我国立法和理论中“大陆法为体、英美法为用”的一贯立场,要求我们尽可能运用大陆法系的制度。既然可以通过类推适用物权请求权制度,就没有必要运用英美法系的制度。第二,禁令制度源自英美法系,该制度与我国大陆法系的概念规则体系多有抵触。如果类推适用禁令制度,就会带来很多解释上的困难。例如,在类推适用诉前禁令时,是否要求违法性要件;受害人是否必须同时提起损害赔偿诉讼等。


  

  三、人格权请求权中的违法性要件


  

  从比较法上来看,行使人格权请求权的要件之一是违法性要件,而不要求相对人具有过错[8]。基于这个理由,我也赞成侵权责任法立法中过错与违法性的区分,否则,就会构成民法体系内部的不一致。


  

  在“人肉搜索”的情况下,受害人要行使人格权请求权,也应当满足违法性要件。这就是说,受害人要主张,对其人格权的妨害是违法的。违法性的认定理论主要有两种:一是结果不法说Erfolgsunrecht),即在侵害权益时,不需要对违法性进行验证,权益侵害本身就征引了违法性,加害人应当证明违法阻却事由的存在。二是行为不法说(Handlungsunrecht),即在故意侵权的情况下,违法性仍然通过权益侵害来征引;而对于过失侵权行为,只有行为人违反了具体的法律上的行为规则,或者违反了一般的注意义务,才应当认定其行为的违法性。考虑到排除妨害请求权的行使并不以相对人的过错为要件,人格权请求权要件之中的违法性判断应当采结果不法说,而不能采行为不法说。因为采行为不法说,就要求相对人违反了注意义务,从而导致实质上要求相对人具有过错。



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