这里笔者还想顺便对“网络隐私权”和“非法隐私”两个概念表示一下态度。在“人肉搜索”的情况下,或许大家会提出,受害人实际上是基于所谓的“网络隐私权”受到侵害,而主张人格权请求权。按照一般的理解,网络隐私权,是指自然人在网络上享有的隐私权。不过,我认为“,网络隐私权”的概念是没有必要的,理由在于:第一,概念的创设应当具有实质意义,能够解决实际问题。正如奥康剃刀所揭示的,“如无必要,勿增实体”。“网络隐私权”概念的创设并没有实质的价值,因此是没有必要的。第二,法律的适度抽象性的要求。法国著名比较法学者勒内达维德曾言,法律“需有足够的概括性,以针对一定类型的情况,而不是如同法官的判决那样,仅仅适用于特殊情况。[3]”至少从立法角度来看,“网络隐私权”概念会使得法律过分具体,不符合大陆法系立法技术的需要。
另外,在“人肉搜索”的情况下,信息征集者可能是要公布他人实施违法行为的信息,并希望征集该他人的信息。例如,交通肇事者逃逸,受害人用手机录下了其逃逸的场景,并传到网上,进行“人肉搜索”。此时,有学者通过“非法隐私”的概念,来解释这一问题,认为此时交通肇事者享有的是“非法隐私”,而“非法隐私”不是隐私权的客体。所谓的“非法的隐私”,被解释为是违反法律规定或违背社会公德的隐私[4]。赞成“非法隐私”概念的学者认为,非法的隐私原则上不属于隐私权保护的范围。不过,我认为,“非法”(即违法性)并不应当用于对“隐私”的评价。违法性是指法秩序对特定行为所作的无价值判断,或者说是对特定行为所作的否定性评价[5]。隐私并不是违法性所评价的对象。当然,否定了“非法隐私”的概念,并不意味着创造该概念所意欲解决的问题,就无法得到解决,其所要解决的问题可以通过后文所要谈到的利益衡量来解决。
二、物权请求权的类推适用
在“人肉搜索”的情况下,受害人可能希望网络服务商或者信息公布者删除相关的信息,并避免类似信息再度被上传,这实际上是可以主张人格权请求权中的排除妨害请求权和消除危险请求权。问题在于,此时是应当类推适用物权请求权的相关规范,还是类推适用知识产权法上关于“禁令”的相关规范?
物权请求权制度是绝对权请求权的一种,它是大陆法系国家的重要制度,其创设的目的是为了强化对物权的保护。我国《物权法》第34、35条确立了物权请求权制度。该制度的确立不仅有利于物权的保护,而且使得类推适用于人格权的保护成为可能。物权请求权制度包括三个具体的内容:原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权[6]。考虑到人格权与物权的不同,物权请求权制度中仅有排除妨害请求权和消除危险请求权可以类推适用于人格权的保护。