3.金融危机暴露出美国《私人证券诉讼改革法》强化集团确认的不合理性
时至今日,集团诉讼、尤其是退出制集团诉讼在证券民事侵权领域的适用,使美国人相信私人提起的民事赔偿诉讼是支持证券监管与执法的重要力量,而且常用“私人检察长”一词来描述私人证券诉讼在证券执法中所扮演的关键角色。[17]
所以,始于2008年的由美国次贷产品引发的蔓延全球的金融危机、经济危机中所暴露的种种欺诈行为及金融衍生品问题,足以使人们对1995年美国《私人证券诉讼改革法》有一个客观的判断。而当证券市场的大潮退去使“裸泳者”暴露之时,当年美国六大会计师事务所和审计师协会不遗余力地游说国会通过《私人证券诉讼改革法》、[18]抬高证券集团诉讼确认门槛的目的,已经昭然若揭。
而事实上,正是美国证券交易委员会的监管不力或者不作为,[19]加之证券集团诉讼确认门槛提高之后证券集团诉讼的难以作为,放纵了金融市场上的欺诈行为。在灾难性后果面前,可以得出如下结论:不是证券集团诉讼在“泛滥”,而是证券欺诈行为在汹涌、在泛滥。
4.集团确认并非集团诉讼制度不可或缺的制约机制
澳大利亚和韩国的证券集团诉讼中均无集团确认程序,前者证券集团诉讼繁荣但并无“泛滥”之说,[20]后者自其《证券集团诉讼法》2005年生效至今尚无诉讼—这虽然说明没有集团确认的证券集团诉讼不一定会一帆风顺,但同样说明取消集团确认并不一定会导致集团诉讼“泛滥”。而且,在证券集团诉讼制约系统中,还有当事人资格制约(如韩国对股东份额的要求)、起诉证明标准、受案范围、前置程序、证明责任的司法分配、对提起无价值诉讼的律师的处罚等机制,集团确认只是其中一个、但并非不可或缺的程序。
(二)以损失因果关系的推定取代信赖推定
(证券)集团确认是力量搏弈的产物,是立法及司法政策的选择。如果说在有风险酬金等激励机制的美国,支持集团确认程序的观点有“泛滥”之忧作为依据的话,则在没有风险酬金等激励机制的我国,如果未来可能实施的证券集团诉讼中确立集团确认程序,那只能是政治或政策考量的结果,这种结果的结果自然是证券集团诉讼的难以作为。而如果说连集团确认都没有必要存在的话,则从程序角度而言,主要解决集团确认问题的“欺诈市场理论”就更无存在的必要。
解决之道是:取消信赖推定,代之以因果关系的推定,而且可以是损失因果关系的推定,正如许多人尚未意识到其重要性和先进性的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条的规定,[21]只不过,可将该条的适用范围扩至内幕交易、市场操纵、故意隐瞒或过失遗漏重大信息等其它证券欺诈行为—这样,因果关系的推定取代信赖推定,共同性问题占优越性的要求同样可得到满足,证券集团诉讼的确认也因此可得到解决—事实上,在此情况下,集团确认也没有存在的必要。