扬子江晚报的相关报道说:“现在大家反应最强烈的还有一点,就是房屋征收时都只补了房价成本,却往往没有补地价。不解决好这一点,新的条例出来还是会出问题!”我国著名行政法学家姜明安教授也分析了目前土地使用权的四种形式,并提出了自己的疑问:“一是向政府买地的,有70年使用权,如果只用了10年就要被征收,那么政府是不是应当补那60年的地钱;二是购买的开发商的房子,买房时价格里面很大一部分就是地价;三是继承的祖宅,这个土地使用权一般都是私人的,那么政府征收房子时就应当对地价部分给予补偿;四是有些房子是在政府划拨的地上盖起来的,可能被当没有地价,如果购房时没有地价成本,那么不补偿地价也还算合理。”(见《扬子晚报》2010年1月29日)[①]
我认为,从“权能分离”[②]的理论上看,政府不是、也不可能是土地使用权一级市场的卖方,理由如下:即使是在土地一级市场上,国家和它的实际代表——政府也只可能是土地的所有权人,却不是土地的使用权人,而按照基本的民法理论,只有拥有权利者才拥有对该项权利的处分权。因此,国家只能就其拥有的土地所有权行使收取土地级差收益的实体权利,却不应该拥有对土地使用权进行直接处分的权利。退步而论,国家出于公共利益的需要,可以先对法人或者公民个人拥有的土地使用权进行征收,并且依法对被征收者支付合理的土地使用权征收补偿金之后,该项土地使用权才可以国家的名义收回并且重新规划和重新建设。
基于上述理由,我对《条例》的修改建议有三:
一、将《条例》的名称修改为《国有土地使用权与房屋征收补偿条例》。
三、根据对名称与第一条的修改,同时对《条例》其他条款做相应修改,尤其重要的是,要在将土地使用权列为征收客体的前提下重新制定征收土地使用权和房屋补偿费的计算依据和计算标准。