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读《特别权力关系理论与中国行政法》后有感

读《特别权力关系理论与中国行政法》后有感


左明


【全文】
  
  注:该文作者:王成栋、刘雪梅

  
  载于:《行政法论丛》第六卷,法律出版社2003年版

  
  内部行政的问题,再一次浮出水面。

  
  应该明确并区分外部行政与内部行政。行政法或行政法学上的行政,在未做特别声明的情况下,皆指外部行政。内与外的界限?微观而言:行政机关;宏观而言:整体的国家行政体系。

  
  内部行政的前提:是权力行为的运用。非基于权力行为而形成的诸如民事法律关系,当然不属于内部行政。

  
  试举一例:公务员的问题。当一个公民试图进入但尚未进入公务员队伍之时,其与行政机关之间还是外部行政关系;一旦进入公务员队伍之后,其与所属行政机关之间就是内部行政关系。

  
  内部行政不外乎两种:

  
  1、机关与机关之间。又可分为:上下级之间和平级之间,有隶属关系之间和无隶属关系之间;

  
  2、机关与所属公务员之间。

  
  至于公务员与公务员之间,则不会形成第三种内部行政关系。因为公务员的公务行为皆以机关名义为之,而非以个人名义为之,因此皆可归入机关与机关或机关与所属公务员之间的关系。公务员的个人行为,就与内部行政无关了。

  
  关于机关内部规则的生成。普通社会组织的内部规则是由组织的成员共同决定的,对成员具有当然约束力。可是行政机关的内部规则的生成却出现了问题:谁来决定?当然是行政机关的主人(即成员)。可谁是行政机关的主人?理论上的答案:全体国民(或某个范围内的国民);而现实的答案:机关领导人(一人或几人)。领导开个会(有时也可省略),内部规则就新鲜出炉了。不仅可以约束本机关内的全体公务员,有的内部规则还可以约束本系统内的所有机关单位及其公务员。我们应当质疑这样的内部规则的制定者的正当性。领导是不是规则的天然制定者???领导的原本含义是什么、职权是什么?领导是所有者,还是管理者?

  
  该文真是标准的正统文章,除了转述,就是复述,而看不到该文作者自己思维的任何痕迹。除了介绍他国、他人的理论之外,就连理论变革、突破、生长也是忠实的记录他国、他人的,而该文作者面对这一切却无动于衷、超然世外,自己就好像是一台照相机、摄像机或复印机一样。连最起码的“夹叙夹议”都做不到,就只剩下“只叙不议”了,这就是中国当下的学术现状。与中华民国(1912——1949)时期相比,已经是大大的倒退了。


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