四、“小调整”的“村规民约”不利于保护农民承包经营权。村规民约的小调整如果意味着对承包方案的调整,那就必须首先收回承包地,然后才能进行调整。这明显违反法律规定。《
农村土地承包法》第
二十二条规定,承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条规定,县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。第二十六条规定,承包期内,发包方不得收回承包地。显然,除非全体承包人一致同意(不是2/3),否则,“小调整”就无法实现其不违法的法律后果。如果“一致同意”,则符合“农民集体的成员有权决定个别土地承包经营权人之间承包地的调整”的法律规定。但是,小调整后的承包权与“30年不变”的规定又无法衔接。在发包方案确定后,农民取得的土地承包经营权30年不变。如果在三五年以后进行调整取得的土地承包经营权,又该多少年不变?是否能取得权证?这势必造成同一个集体内的农民享有不同期限的承包经营权,这不仅会造成农民之间的矛盾,而且会制约土地的流转。当然,如果总承包权无变化,参与调整的农民集体成员全体一致同意进行调整,具备这两个要件的调整方案符合现行法律规定。但调整后的土地承包经营权是不完整的权利。
五、“小调整”的“村规民约”可能会侵害农民利益。在村集体比较强势的情况下,现有承包方意愿难以得到体现,如果承认小调整的合法性,农民的承包权很难得到保障。另外,还需要关注的是,单个承包方权利的行使与制定承包方案时农民行使权利不同。制定承包方案时,农民的权利受制于2/3多数原则,而承包方案一旦确定,农民权利则不受少数服从多数原则的约束,权利是完整的,农民具有一票否决调整方案的权利,但在农村实际生活中,农民行使一票否决权是非常难的。
六、“小调整”后的原出租(转包)合同难以受法律保护。从技术上看,调整后的后继承包权与土地承包经营权的流转不同,应该是完整的承包经营权。不能依据土地承包经营权流转的规定来确定其法律后果。原因在于,尽管土地承包经营权与所有权有相似之处,似可适用“买卖不破租赁”原则,但其最主要的不同就是,这一权利是“承包经营”权,如果无“经营”的权利,那就无法实现承包经营权设定的目的。房屋等不动产的出租并不影响所有权人的其他权利,但土地是生产资料,也是农民劳动权的根本保障。按照法律规定,发包方应尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动;承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品。同时,根据民法的诚信原则,发给农民承包的土地应是无瑕疵的土地。从具体法律问题上讲,如果前承包人签定的转包、出租合同有瑕疵,或者有其他问题,现承包人有无解除、变更合同的权利?如果没有,则调整后取得的“土地承包经营权”可能并不是法律意义上的“土地承包经营权”。如果有,在没有权证、权利不完整的情况下,土地承包经营权也无法得到有效保护。