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依法的风险管理

  

  法学界有必要针对风险社会的不确定性、管理困难以及“例外”的日常化或者紧急状态的恒久化等问题进行深入的学术探讨,争取确立多元的、动态的关系相机治理(relational-contingentgovernance)[25]模型以及相应的法学体系,以风险与法治为主轴确立新的法社会学理论范式,进而创立“安全的法政策学”这一崭新的法律学科领域和教育科目。为此,应该推动法律学各领域的资源重组和协同作业,把分析的重点集中在(1)复杂系统的风险管理与信息沟通机制、(2)等级组织和网络组织在处理风险方面的不同绩效、(3)在日常状态/紧急状态之下的博弈与科层制里的博弈、(4)应对危机的多部门管理方式、共同体治理方式以及全面监控方式、以及(5)围绕控制和规则的各种相互作用等五个层面上。在一定程度上也不妨说,“风险法制”课题正是法社会学或者法政策学作为一门新兴学科在中国获得广泛认知的突破口和试金石。


  

  从复杂系统的角度来把握风险社会、法治秩序以及应急机制,并建立一个风险管理的综合性框架,这是非常新颖的、具有前瞻性的研究,对于理解中国制度条件的特殊性――在我看来,中国传统法实际上是始终把“例外”作为“日常”,归根结底是以紧急事态为前提来进行制度设计的――以及今后改革的方向也具有重大意义。如果把风险管理视为复杂性缩减或者例外现象的非概率化处置,那么以复杂性和网络混沌为特征的固有组织、制度就有必要重新认识,否则难免事倍功半的结局。但是,这种深层次研究牵扯的领域非常广、涉及的问题也颇棘手,需要进行长期的认真探索。


【作者简介】
季卫东,现为上海交通大学法学院院长、上海交通大学法学院“凯原讲席教授”。
【注释】 本文根据2009年5月9日在中国社会科学院法学研究所举办的“全面落实依法治国基本方略研讨会”上的发言稿整理而成。其中部分内容曾经在作者的短文“风险社会的法治”(载香港出版的《中国法律》2009年第1期)、“透析生死抉择”(载《财经》总第235期)、“‘封口费’葫芦案”(载《财经》总第237期)中分别发表,这里作了改写、重构以及统合。
See Richard A. Posner, Catastrophe: Risk and Response
(Oxford: Oxford University Press, 2004).
我国法学界从1990年代开始注意有关问题,近期的代表性文献可以举出马怀德《应急反应的法学思考:“非典”法律问题的研究》(北京:中国政法大学出版社,2004年)、应松年《突发公共事件应急处理法律制度研究》(北京:国家行政学院出版社,2004年)、韩大元、莫于川(主编)《应急法治论:突发事件应对机制的法律问题研究》(北京:法律出版社,2005年)等。
Cf. Jenny Steele, Risk and Legal Theory (Oxford: Hart Publishing Limited, 2004).
关于例外和决断主义的关系,George Schwab, The Challenge of the Exception;
An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936
(2nd ed., New York: Greenwood Press, 1989) 里进行了精辟的分析。从规范的角度来看,季卫东“施密特宪法学说的睿智与偏见”《二十一世纪》总第94期(2006年)亦可印证。
参阅梁晓俭《凯尔森法律效力论研究――基于法学方法论的视角》(济南:山东人民出版社,2005年)。
详见应星“三峡移民工作中的重大问题与隐患”(署名:魏沂)《战略与管理》1999年第1期、《大河移民上访的故事》(北京:三联书店,2001年)。
关于“风险社会”的概念内容以及理论意义,参阅乌尔里希·贝克《风险社会》(原著1986年出版;何博闻译,南京:译林出版社,2004年)、乌尔里希·贝克《世界风险社会》(概念1996年提出;吴英姿、孙淑敏译,南京:南京大学出版社,2004年)、芭芭拉·亚当、乌尔里希·贝克、约斯特·房·龙等(编著)《风险社会及其超越:社会理论的关键议题》(赵延东、马缨等译,北京:北京出版社,2005年)、U. Beck, A. Giddens and S. Lash, Reflexive Modernization:
Politics, Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order (Cambridge: Polity Press, 1994)、土方透、阿明·纳塞希(编著)《风险――控制的悖论》(东京:新泉社、2002年)。国内的主要研究文献可以举出杨雪冬等《风险社会与秩序重建》(北京:社会科学文献出版社,2006年)。
见小松丈晃《风险论的卢曼》(东京:劲草书房,2003年)39-43页。
参阅莫纪宏《“非典”时期的非常法治:中国灾害法与紧急状态法一瞥》(北京:法律出版社,2003年)、李卫海《紧急状态下的人权克减研究》(北京:中国法制出版社,2007年)。
有关思想内容的最佳概括和诠释,可以举出郑成良“论法律形式合理性的十个问题”《法制与社会发展》第11卷第6期(2005年)。Cf. Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait
(New York: Anchor Books, 1960)以及David Trubek, “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”,
Wisconsin Law Review Vol.1972 No.3 pp.720ff.
参阅尼克拉斯·卢曼《法社会学》(村上淳一、六本佳平译,东京:岩波书店,1977年)49页以下、262页。
Anthony Giddens, The Consequence of Modernity (Cambridge: Polity Press, 1990).
Niklas Luhmann, Risk, A Sociological Theory (trans. by Rhodes Barrett,
Berlin: Walter de Gruyter, 1993).参阅小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)。
这是卢曼法社会学理论的最基本主张。参阅宾凯“法律如何可能:通过‘二阶观察’的系统建构--进入卢曼法律社会学的核心”《北大法律评论》第7卷第2辑(2006年)。与风险密切相关的是信任以及有关规范的复杂性缩减机制。详见尼克拉斯·卢曼《信赖――社会复杂性缩减机制》(原著初版1968发行,大庭健、正村俊之译,东京:劲草书房,1990年)。
参阅小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)52页。
关于这一事件,从2009年3月底起发表了大量的报道和评论。对问题的来龙去脉和实质的分析,可参阅余人月“帮自助透析想办法远比执法更重要”网络刊物《光明观察》2009年3月31日http://guancha.gmw.cn/content/2009-03/31/content_903746.htm>)。
小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)47-48页。
米歇尔·福柯《规训与惩罚》(刘北成、杨远婴译,北京:三联出版社,2007年)。
David Lyon, Surveillance Society: Monitoring Everyday Life
(Buckingham: Open University Press, 2001).
参阅萧锐“‘封口费’羞辱的岂止是新闻界”《中国青年报》2008年10月29日、马克昌“‘封口费’事件幕后”《南方周末》2008年12月4日、朱弢“‘封口费’与新闻寻租链”《财经》总第237期(2009年)。
例如朱芒“论我国目前公众参与的制度空间――以城市规划听证会为对象的粗略分析”《中国法学》2004年第3期。
参阅沈宝祥“官员要适应‘互联网政治’发展”《学习时报》第388期(2007年)。
Anthony Giddens “Risk and Responsibility” Modern Law Review No.62 (1999) pp.1ff.
As for the relational-contingent governance of corporation, see Masahiko Aoki,
Toward a Comparative Institutional Analysis (Cambridge, Mass.: MIT Press, 2001) pp.291ff.


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