一、优先权概念的界定

　　我国《民法通则》并未规定优先权制度，不久前出台的物权法也没有对优先权概念作出明确规定。学术界对于优先权的概念众说纷纭，主要存在以下几种学说：（1）优先效力说。钱明星教授认为“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。[1]史尚宽教授也认为优先权是一种优先的效力。[2]（2）物权优先权说。有认为优先权是“在同一物上，先设定的权利优先于后设定的权利，有担保的权利优先于无担保的权利。”[3]（3）优先受偿权说。即把优先权分为广义上的和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先通行权等等。[4]与此类似的表述是“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”[5]（4）民事优先权说。有学者认为，民事优先权，是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。[6]有学者总结为：民事优先权类型甚多，通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为，物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。[7]

　　笔者认为：从字意理解上看，优先权本身就应作为体现一类权利特征的种概念出现。我们有必要对优先效果或是优先属性与优先权之间进行区分，并在此基础上把优先权确立为一种权利，从而统一学理上对优先权一词的使用表达，以区别于民事活动中其他只体现了优先属性、优先效果，但确不属于一类权利的情形。综合上文有关优先权概念的各类学说，可以把民事活动中体现出优先性的种种情形做出以下分类：（1）物权相对于债权的优先性和物权相互间体现的优先性。（2）债权间的优先性。一般而言，债权之间是平等的，但在特殊情况下此债会表现出优于彼债的效力，具体包括：①特种债权，通常包括所欠职工工资、劳务费用、劳动保险费用、人身伤亡赔偿费用、清算费用等等。② 担保债权，又可具体分为约定担保和法定担保。此类债权应被担保而享有优于其他债权受偿的资格。 ③预告登记债权。因债权人办理预告登记，此类债权享有优先受偿资格。如预售商品房的预告登记。（3）赋予既存的特定的法律关系的一方当事人一种特殊资格，享有这种资格当事人，在原法律关系的另一方当事人欲与第三人成立和原法律关系相同或相类的新法律关系时，在同等条件下，有优先于第三人作为新法律关系相对人的资格或权利。我国法律明确规定的这种情形主要包括：①共有人的优先购买权，即共有人转让共有份额时，在同等条件下，其他共有人享有先买权。②出资人的优先购买权，如公司股东转让股份和对公司新增资本的先买权；合伙人依法转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先于他人受让的权利。③承租人优先购买权，即出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。④集体经济组织成员土地承包权的优先受让权，如我国《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包权经营权流转应当遵循以下原则……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。” 另外还有承租人的优先承租权，如我国台湾地区的《房屋租赁条例》第14条规定：出租房屋经改建而仍出租者，原承租人有先租权；承租人的优先承典权等权利，但我国目前大陆地区的立法对此尚无规定。比较分析以上四大类民事活动中优先性情形的特点，可以发现：无论是第（1）类中物权与债权的比较，物权之间的比较，还是第（2）类中债权之间的比较，优先效果均是两种权利的效力权衡产生的，而且这种比较均为两种既存权利之间的比较。它们均为两种权利体现的利益相互矛盾、冲突时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现，均体现为一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人的地位或是效果。然而在第（3）类情形中，既存法律关系中被赋予特殊资格的一方当事人在与第三人相较中的优势地位并非是通过与第三人既存权利的比较显示出来的。因为此时第三人并未事实上享有与欲新建的法律关系有关的任何具体的物权或者是债权，第三人此刻仅是享有一种概括的自由，一种受法律保护的凭借自身意愿从事民事活动的自由，即民事权利能力。此时这一第三人的地位事实上等同于任何一种法律关系的非当事人。故只有在第三类情形中，享有优先地位的当事人被真正地赋予了一种特殊权利，基于这种权利，其权利人可主张既存法律关系的相对方在变动既存关系或新建类似关系符合特定条件时必须为某种行为。同时，这一权利的行使必然会外在地表现为对其他任意第三人的优先效力。正如债权（物权）在行使时，债权人（物权人）对债务人（义务人）的要求必然会外在地体现出优先于其他享有民事权利能力的任何第三人的特征，因为此时第三人事实上并没有向债务人（义务人）提出相同于债权人（物权人）的主张的任何依据。正因为第三类优先权在特征上明显区别于第一类和第二类的优先属性或优先效果，故优先权作为一个体现权利的概念应将其仅限定于上述的第三种情形。据此，笔者将优先权的概念界定为:既存的特定的原法律关系的一方当事人，在另一方当事人与第三人欲建立指向原法律关系标的的部分或全部，并与原法律关系相同或相类的新法律关系时，在同等条件下，所享有的优先于第三人而作为新法律关系相对人的资格。优先权可以分为法定优先权和约定优先权。规定法定优先权的意义包括增加对物的投入;维护、稳定现有的用益关系；对于特殊法律关系中的特定当事人给予法律上的特别保护等等，总之可概括为:充分发挥财产性利益的自然效益和社会效益。相较而言，约定优先权则体现了义务人对自身利益的自主处分。