集体交流与公共论战。尼诺认为妨碍慎议民主的第二个因素是公共论战在现代社会的贫乏性。他将这个原因归结为选举制度所造成的以个人形式存在的权力中心的形成,导致对政治体制原则、一般社会观念以及处理社会问题的方法之讨论,经常被候选人的画报形象、极端模糊的观点陈述和感情的诉求所取代。同时,大众媒体,尤其是电视的广泛影响,“几乎把所有事件和争论都转化成了娱乐性的浅薄景观,这些节目不是意在说明公共争论,并使人们严肃地反思不同候选人的实质立场或被争论之政策的含义”,很显然,尼诺认为,这种媒体技术实际上宰制和迷惑了公共论战必须的理性精神和独立态度。他认为,公共论战具有认识的品质,但这需要公平的手段,现代大众传媒由市民生活的广场化转变为剧场化显然是影响了公共论战的公平性,在他看来,市场化是分散权力宰制,导致信息弥散化的一个重要途径。
尼诺在书中还简略讨论了西方民主体制下的分权、总统制政府与议会制政府等对于形塑慎议民主有重要作用的制度因素,他借以表达以促进公共反思精神为核心的慎议民主并非没有实践土壤,但现实制度的确需要调整,这样才能茁生出慎议民主的精神。
四、司法对民主的担保:司法审查正当性的另一种论证思路
司法审查是现代宪法学无法回避的话题。虽然以美国为代表的专门审查模式从诞生第一天起就面临正当性争议,也没有产生普世的模式和价值,但这种模式依然具有很强的讨论价值。尼诺循着“为慎议民主找到制度基础”的思路最终将眼光投向了司法审查。因为在历数了民主政治过程的种种不足之后,他认为,司法能够平衡权利的宪法和参与的宪法(能够平衡权利与民主),也能够有助于检验民主过程是否有足够的慎议性与公共精神,因此司法审查是具有正当性的,它的正当性从根源上来看是一种对民主精神的担保与具体民主过程的检测。应该说这个结论具有很大的挑战性,因为对美国之模式的批评最大的攻歼显然就是来自司法的“反多数难题”,来自它对民主机制的挑战。
然而,尼诺指出,要论证司法审查的正当性,首先要克服“凯尔森难题”或“马歇尔难题”,也就是从自恰的法律秩序内部逻辑地推导出司法对宪法至上性的维护,他认为这种法律实证主义式的推导是不成功的。但是,司法审查并非没有正当性,因为我们需要把眼光从法律秩序内部转向之前外部的民主过程,从它对民主过程公共性的担保作用来论证它的合法性与正当性,尼诺提出了三个重要的担保功能:
(1)强化民主过程。民主要发挥认识论的功能,需要有很多规则与制度作为保障——尼诺在前面已经论证,那么如何确保参与民主的人能够充分遵守这些规则?如何检测民主审议某一部法律的过程是否偏离了这些公正规则?尼诺认为,“司法权是民主过程的裁判员”,“这位裁判员的核心任务是,务必保障民主讨论和决定的程序规则和条件得到履行和满足”。这主要是因为两个原因:一是法官在适用法律的过程中就如同一个公民运用一个法律作出实践推理,必然要确定产生这一法律的集体过程是否已经满足了民主正当性的那些条件;第二、民主正当性的条件中有很多是基于道德自主的权利,当法官通过检测民主条件是否满足的时候,也就在客观上捍卫了权利的宪法,实现了某种统一。