二、民主的认识论功能
尼诺在提出一套理论背景之后，明确将民主的重新认识与定位看作是弥合理想的权利宪法与历史宪法的重要装置。他论证的起点首先是对一种“历史的宪法”之无效性的批驳上。尼诺从实践哲学的传统出发，指出所有的宪法论证，无论是民众，还是法官或行政官员，都是一种实践推理，宪法规范的作用在于为这种实践推理提供大前提。然而，一个明显的问题是，历史的宪法产生于制宪时刻，然后表现为一种不断回应文本含义的实践，它本身具有“高度的模糊性和不确定性”，它本身的正当性到底何在？为什么历史源头缓缓而来的宪法规范能够成为指引当下人的实践权威？其实，这是一个法理学的最基本问题：法秩序的权威性源泉到底在什么地方？只有源泉能够明确，那么法秩序中具体规则的有效性才能明确。在这个问题上，相对主义伦理学立场认为，只能假定一个自明的“基础规范”，典型如凯尔森，才能解决源头问题。尼诺的主张相反：不能从宪法本身寻求正当性，“只有当宪法自身有效时，它才能赋予其他规则以效力，但它又不能成为自身有效性的基础。宪法的有效性必须建立在基本原则或其他超宪法理由的基础之上”。尼诺进一步指出，“只有道德理由在权威的立法中才不需要任何基础”，这样尼诺的主张实际上是指出了法律实践是道德实践的一部分，法律的正确性是道德正确性之一部分。不由得让人记起德国法学家阿列克西的“特称命题”。
正是由于道德论证对于法律（宪法）论证具有先在性与优先性，所以尼诺指出，这就给对待历史宪法带来一种虚无的错误态度：认为历史的宪法仅仅是一个开端，法律判断可以直接从道德原则中加以推导。从而在宪政的语法中，权利的宪法可以直接依凭道德而建立，抽离了具体的时间尺度。
然而，这种道德观念如何获得？尤其是在涉及公共事务的法律实践中，如何确保人民，尤其是政府，能够保证他的实践推理是道德的？是符合权利与自由的法则的？尼诺指出了两点：第一、在这样一个问题上，历史的宪法并非是虚无、多余的，相反它有重要意义；第二、民主的观念与机制能够促进政治生活与道德生活的生长，能够有效的认识道德话语与道德观念。以上两个观点的重要联系就在于，历史的宪法一个重要意义是为“民主提供了先决条件”，因为虽然在历史上很多时候制宪本身不是最大化的民主的，“但它体现了一国的基本传统，这个传统就是，不同社会群体之间关于如何分配国家强制性权力，关于该种权力对于个人的限制所达成的最后统一。作为社会最基本的惯例，历史的宪法，以某种不完善的方式为民主本身提供了基础。”
