享有解除权的合同当事人行使解除权时,以意思表示为要素,因而合同解除在性质上是法律行为。[10]但解除行为究竟是单方行为还是双方行为,抑或二者皆可,立法和学理上存在异见。有人认为,合同解除只需要享有解除权的一方当事人意思表示即可成立,无须相对人作出承诺,故为单独行为,即单方法律行为。无解除权的当事人依据合意,也可使合同效力消灭,在
合同法理上称为协议解除,并非真正的解除,不适用关于解除的规定。[11]但我国现行民事立法上的合同解除,不仅包括单方解除,也包括协议解除。于是,在单方解除,解除为单方行为;在协议解除,解除即是双方行为。
(二)解除为不要式行为
合同解除,以解除的意思表示为相对人可能了解或达到相对人而发生效力。除此而外,法律法规未要求合同解除须办理特别手续。
(三)解除为处分行为
合同解除,与物权转移、让与一样,同为处分行为。无因管理于管理行为之外,有必要时如不违反本人的意思,可为本人为处分行为,也可作出合同解除的意思表示。[12]
2008年秋冬——2009年春夏作于上海
(本部分约4200字,含注释)
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〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《
合同法》之“
合同法总论”之第八章“合同的解除”之第一节“合同解除概述”。原著可参阅鲁叔媛主编:《
合同法》,中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正,示教范导。特此说明。〕
【作者简介】
李绍章,笔名土生阿耿,上海政法学院法律系民商法教研室教师。
【注释】 崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第231页;刘凯湘:《
合同法》,中国法制出版社2006年版,第198页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第410页。这是合同解除定义的通说,不同的合同教材、著作大都给出如此定义。但也有从意思表示角度定义的,认为合同的解除是当事人一方,因法律上或契约上解除权的行使而使债权契约效力溯及的消灭的一方意思表示。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第524页;有从法律制度角度定义的,认为合同解除不仅是一种行为,也是一种法律制度。参见崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第231页。不过,也有学者认为,对合同解除作出统一的概念界定,既无必要,也不可行,因而主张根据其类型予以分别界定。参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第211页。
参见彼德罗.彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1991年版,第386页。
参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第525页。有学者认为,这些约款类似近现代民法中的约定解除权制度。参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第210页。
关于各国立法对此规定之不同以及学者认识之不一致,详细论述可参见余延满:《
合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第479—480页。
参见崔建远主编:《
合同法》,法律出版社2007年版,第235—236页。
参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第212—213页。
参见王利明、崔建远:《
合同法新论?总则》,中国政法大学出版社2000年版,第191页。
参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第614页。
参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第529页。在本书中,史尚宽先生还区分了解除与买回,认为两者存在如下区别:①买回权虽有以为买卖契约之特殊约定解除权,但二者性质不同,解除权是契约的废弃权,买回权是物权之再取得权;②买回权对于原买卖契约及其给付行为的效力不发生影响,而解除则溯及的使契约失去效力;③买回权人对于买受人虽可请求物之返还或登记名义之变更,但这是基于物上请求权或基于买回特约的债权,而并非原状恢复请求权,这与解除不同;④与买卖契约同时登记买回特约时,买回对于第三人也有效力,解除原则上不得损害第三人的权利;⑤买回有期限规定(如台湾民法之5年规定,超过5年者缩短为5年),解除无此限制,只是未定期限的解除权,可以相对人的催告而消灭;⑥买回不以一方意思表示为已足,并须提出买卖代价及契约订立费用。反之,在解除中,除有解除定金者外,可仅以意思表示为之;⑦买回的相对人应为何人,不无争议,虽有主张应为买受人或其地位之承受人,但如以买回权为物权之再取得权,则买回时标的物的所有人,应为相对人,而解除的相对人应为契约相对人或其地位之承受人;⑧解除权非与契约当事人地位同时不得让与第三人,买回权为物权之再取得权,可以与出卖人地位分离而转让。
不得这一点使合同解除与失权约款加以区分。所谓失权约款,是指发生一定的事实,当然失去权利的特约。例如,在分期付款买卖契约中,约定买受人只要有一次没有按期支付,契约就当然消灭,买受人失去对标的物的权利,该规定即为失权约款。因为该条款对失去权利的当事人而言非常不利,所以在解释该条款时必须非常慎重。参见我妻荣:《我妻荣民法讲义V1——债权各论(上卷)》,徐慧译,中国法制出版社2007年版,第136页。
史尚宽先生持这种观点,并进一步补充,契约的解除,有采用当然解除主义者,即具备一定要件即视为自动解除,如日本商法规定的定期买卖;有以解除除具备解除条件外,尚须经裁判程序者,如法国民法。这两种方法,在史尚宽先生看来有过有不及,台湾地区民法则以有解除权的行使,即发生解除的效力,于是,解除原因发生时,解除权人可不行使解除权,而请求本来给付之履行及损害赔偿。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第526页。
参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第526页。